从“心相印”看汉字作品著作权与汉字商标之间的冲突
著作权是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作权是自作品创作完成之日起依法自动产生的，在中国实行自愿登记原则。而商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权，即商标权必须在办理申请、核准登记、授权后才产生。著作权与商标权的客体在法律性质上并不相同，著作权的保护基于作品的独创性，其客体属于智力劳动成果；而商标权的保护则基于商标的显著性，用以区分商品或服务的来源，其客体属于工商业标记。在一般情况下，著作权与商标权之间不会产生权利冲突，但是两者的界限并不是泾渭分明的，有时候，设计商标的过程也是创造性智力劳动的过程，在达到一定创作高度的情况下，商标就可以成为《著作权法》意义上的作品。因此，如果在同一个客体之上，由不同的民事主体分别享有商标权和著作权，那么这两项权利就会发生冲突。
总的来说，对于在后商标是否侵犯在先作品著作权的认定，与一般情况下的著作权侵权行为的认定并没有本质区别，采用的都是“接触加相似性”的判断标准。在具体案件中，可从以下几个方面来进行审查：
第一，当事人提出权利主张的标的属于著作权法保护的作品，或者是作品中具有版权性的部分。
第二，该作品早于商标申请注册日期创作完成。
第三，主张权利的主体为著作权人或者利害关系人。
第四，在后商标与他人享有著作权的作品相同或实质性相似。
第五，商标注册人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。
第六，商标注册人未经著作权人的许可。
二、著作权与商标权发生冲突的常见情形
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<!--[endif]-->商标的种类以构成要素为标准可以分为文字商标、图形商标、立体商标等。相应的，作为著作权客体的作品中可能与商标权发生冲突的主要有文字作品、美术作品、摄影作品、建筑作品。
1、文字商标与文字作品
文字商标是指以文字为构成要素的商标，这里的文字包括中文、外文。文字商标的表现形式是多种多样的，可以是普通字体、书法字体或图形化的美术字体。
一般来说，由于文字作品均有一定的篇幅，因而往往不符合商标法规定的对商标显著性的要求。在实践中大量发生的是当事人将一些短句申请注册商标的情况。这里的短句通常为企业长期使用、宣传的广告短语，其中有的广告短语具有一定的独创性，可以构成受著作权法保护的作品。未经许可将他人独创的短语申请注册商标，就会造成商标权与著作权的冲突，在后商标会因为侵犯他人著作权而被撤销。
2、图形商标、立体商标与美术作品、摄影作品、建筑作品
当事人之间就图形商标与平面美术作品发生权利冲突的情况比较常见。
立体商标可以分为两种，一种是与商品无关的装饰性外形，如肯德基的桑德斯上校、劳斯莱斯的小飞人等；另一种则是商品或商品包装的外形（如可口可乐、酒鬼酒的瓶子等）、商业外观。与商品无关的装饰性外形，可以构成雕塑作品；商业外观，主要是指一些有独特风格的经营场所的外观，则可以构成建筑作品。当事人如果将他人享有著作权的雕塑作品、<!--[if !vml]-->建筑作品申请注册商标，就会造成立体商标和雕塑作品、建筑作品之间的权利冲突。
笔者在本文中要论述的是：当个别汉字通过设计成为美术作品后，他人未经许可，擅自将此汉字作品作为其商标中的一部分申请注册商标或者作为商标加以使用，而出现的冲突情况。
为方便阐述，笔者将以“心相印”标识与“俩心相约”商标为例。
因“心相印”标识的创作时间、使用方式、使用范围、许可等情况需要其权利人提供大量的相关证据证明，笔者在此处不做展开论述，而重点在于阐述“心相印”标识中的“心”字是否属于著作权法保护的作品，以及“俩心相约”商标与他人享有著作权的作品是否构成实质性相似。
三、汉字作品的著作权问题
根据我国《著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品属于作品的范畴，其指“绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方法构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。
汉字成为受著作权法保护的作品有两种形式：其一是将文字字体进行工业化、数字化设计，形成一种集合，如方正字体库，整个字体库构成作品，享有著作权，但通常字体库中的单个汉字不构成作品；其二是单个汉字经过创作，使其具有鲜明的视觉美感特征，如书法、字图组合作品。
笔者认为，上图中“心相印”的“心”字明显属于第二种情况，是在已有汉字字体的基础上，加入一定设计风格和特征的演绎作品，其不属于公共领域中任何一种字体，具有一定的美感和艺术性，“心”字可单独享有美术作品的著作权。
四、是否构成实质性近似的问题
《著作权法》第四十六条、第四十七条所规定的侵权行为。
侵害著作权人的人身权的行为有：1、剽窃、抄袭;2、未经许可发表著作权人的作品;3、未经合作者许可，将与他人合作的作品当成自己单独创作的作品发表;4、没有参加创作，为谋取个人利益，在他人作品上署名;5、歪曲篡改假冒他人作品。
侵害著作权人的财产权的行为有：1、擅自使用;2、擅自复制;3、制作出售假冒他人作品;4、擅自制作、转播;5、未按规定付酬。
侵权构成要件：权利人作品先于被控侵权作品产生，且被控侵权作品有机会接触权利人的美术作品；被控侵权作品与权利人作品构成实质相似。
< !--[endif]-->是否构成复制或抄袭，实际上就是将权利人的作品与被控侵权作品进行对比，即首先确定权利人的权利保护范围，也就是将权利人作品独创性部分与被控侵权作品的相应部分进行对比，然后通过对比衡量二者之间是否具有“实质性的相似”，如认定了两个作品之间具有这种实质性的相似，即可认定被控侵权人复制或抄袭了权利人的作品。
< !--[endif]--><!--[if !vml]--> 就“心相印”标识与“俩心相约”商标来看，首先，著作权保护的是具有独创性作品的表达，那么首先要确定其独创性部分。“心相印”标识中“相印”虽有一定的设计风格，但字体仅仅是将公共领域中的汉字基础结构作了细微的改动，权利人无法对“相印”二字的字体享有独占权，应排除在著作权法保护的范畴之外，因此“心相印”标识中的“
”属于其独创性部分，可以受到著作权法的保护。
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<!--[endif]--> 其次，作品相同或实质性相似是认定作品是否侵权的关键因素。“实质性相似是从作品的读者（包括读者，听众、观众等）的角度而言的。即一般的读者在比较了两部作品后，如果感到被告的作品使用了原告的作品，两者之间存在实质性相似，即存在侵权；如果两部作品之间不存在实质性相似，则不存在侵权。” [1]作为美术作品，一般的观众是从色彩、形状及构造、内容等方面比较两个作品的。“俩心相约”商标中的“”字与“心相印”标识中具有独创性的“”字形状完全一样，显然已经构成实质性相似。而且，从构造上比较，“心相印”与“俩心相约”均以具有独创性的“心”字为主要部分，且“心”字的横勾笔画内均包含了其他两个文字，图形及文字风格完全一样。
同时，“受版权保护的作品相同或实质性相似的比对结论成立后，并非均构成剽窃。如果被告能举证证明这种相同或实质性相似是合法的，剽窃行为不能成立。” [2]“作品是独创的，相同或者实质性相似完全属于巧合”往往是被诉侵权方抗辩的理由。由于“俩心相约”商标中的“心”与“心相印”标识中的“心”完全相同，如果是独立创作的美术作品，这种独特之处的相同几乎是不可能的，这便成为判断抄袭、复制侵权认定的关键元素，所以“俩心相约”商标权利人如果使用这种抗辩是不成立的。
综上，“俩心相约”商标中的“心”字已经构成了对“心相印”标识美术作品的抄袭、复制。如果“心相印”标识权利人能够提供充足的证据证明其“心相印”作品先于“俩心相约”商标产生，且“俩心相约”商标申请人有机会接触到“心相印”标识，则“俩心相约”商标构成了对“心相印”标识著作权的侵害。
五、结语
著作权与商标权之间的冲突，是最典型的知识产权权利冲突之一，也是在司法实践中经常发生、在学术界引起热烈讨论的问题之一。正确认定、处理著作权与商标权的冲突，对于保护合法在先权利，平衡商标权人、著作权人与社会公众之间的利益关系，鼓励自主创新，维护公平竞争的市场经济秩序有着重要的意义，对于协调、解决其它类型的知识产权权利冲突也有着一定的借鉴作用。我国目前尚缺乏具体、明确的法律规范加以调整，如何认定与处理著作权与商标权的冲突，值得我们在理论上和实践中深入探讨。
同时，作品的权利主体也应加强知识产权意识，注意保存其作品创作、公开、使用、宣传等的证据材料。而对于商标权人来说，若文字商标中有文字通过设计具有独创性，可认定构成著作权法意义上的作品的，那么商标权人除了要重视其商标权，同时也不能忽视保护其文字作品的著作权。
[1]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年5月版，第425页。
[2]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年5月版，第426页。
