我国对未注册商标的保护及建议
我国我国适用“注册在先为主，兼顾使用”的注册原则，对于未注册商标和注册商标冲突的解决思路是非常简单的：即他人未经商标注册人许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的即构成侵犯注册商标的专用权，商标注册人可以禁止其继续侵权，工商部门也有权查处，而不论他人在注册商标获得注册之前是否已经使用该商标；未注册商标使用人可以依据商标法第十三条第一款、第十五条、第三十一条及第四十一条第一款制止或者撤销商标注册，但未注册商标使用人必须是在先使用人并且已经在先建立了相当的知名度(抢注人有违反第十五条或者第四十一条第一款的严重的违反诚实信用的行为除外)。未注册商标使用人在他人申请注册之前已经善意使用但使用在后的，不论其在他人申请注册之前建立了何种程度的知名度，都无权制止或者撤销他人的注册。另外，在注册商标被撤销之前，商标注册人可以禁止未注册商标使用人对商标进行继续使用，这段时间内法院作出并执行的相关判决、裁定，工商部门作出的相关处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。《反不正当竞争法》第五条第一项关于不得假冒他人注册商标的规定也涉及到了未注册商标和注册商标冲突的解决，但这种解决是单向性的，对未注册商标使用人来说是义务性的而不是保护性的。
与我国相反，美国在解决末注册商标和注册商标的之间的冲突方面建立了相当复杂的法律制度。总结起来可以有以下几种情形：(1)商标注册人使用在先，他人在商标注册后开始使用该商标的；(2)商标注册人使用在先，他人在商标注册申请之前已经使用该商标的； (3)商标注册人使用在先，他人在商标注册申请日之后开始使用该商标的；(4)商标注册人使用在后的。对于第(1)种情形，由于联邦商标注册有推定通知的效力，即便商标注册人尚未在在后使用人使用的区域内建立事实上的商誉，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辩。对于第(2)种情形，根据《美国法典》第十五编第一千一百个五条第二款第五项的规定，当事人在商标注册或者商标注册公告发布之日前一直持续使用该商标的，可以以此作为侵权诉讼中反驳的理由，即便该商标注册已经不可争议，但这种反驳只限于“被证明的连续的在先使用所在的地域”。商标注册人不能禁止在后使用人在其已经确立商标权利的市场上使用该商标，更不能以同样的商标进入该市场。根据《美国法典》第十五编第一千零五十二条第四款的规定，在后使用人甚至可以取得并存注册，只不过商标使用的地域和方式要作一些限制。第(3)种情形与第(2)种情形一样，只要在后使用人在商标注册日之前已经在一定地域内确定了商标权，则可以继续在该范围内使用该商标，但是不能取得并存注册。对于第(4)种情形，商标注册人能获得注册本身就是一种侥幸，因为美国是实行使用在先原则的国家。根据《美国法典》第十五编第一千零五个一条的规定，商标申请人必须声明没有其他人在先使用申请商标，一旦发现他人在先使用，商标申请随时可能被驳回，至多也只能获得并存注册。在商标注册之后的五年内，在先使用人也随时可以请求撤销该商标的注册。与中国《商标法》的规定不同，在先使用人提出撤销时并不需要举证他的在先使用已经确立了相当高的知名度。这给了在先使用的未注册商标使用人很强的保护，但这同时意味着，所有注册商标的商标权在注册后的五年内都将处于不稳定的状态之中。商标注册过了五年即成为不可争议的商标，任何人都不能再提起争议。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注册。
无论是采使用与注册双重模式确定商标权的国家，还是坚持只认可使用取得商标权的美国，但都在不同程度上规定了对先使用权的保护，认为在先使用人在他人注册商标之后仍然可以在原有范围内继续使用。
由于“唯注册保护论”的盛行，上个世纪九十年代中期中国出现了“抢注”风潮，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，使得人们不得不重新审视对未注册商标的保护。2001年修改后的《商标法》在许多方面强化了未注册商标的撤销注册权，如明确规定了未注册驰名商标的撤销权，增加了对在先使用并具有一定影响的商标的保护，将禁止代理人抢注条款从原先的法规层次上升到法律层次等。这些规定对保护未注册商标起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“抢注”现象。但我们也应当看到，“唯注册保护论”仍然有一定的市场，侵犯未注册商标权人合法权益的行为仍然屡禁不止。在新一轮的博弈当中，“抢注”者的抢注行为更加隐蔽，且花样百出，如利用业缘、地缘等关系恶意将他人知名度正在形成过程中但并未达到一定影响的商标枪注为自己的商标，或者将他人独创性较强的商标或者主要部分抢注在相关商品上，借以规避法律。未注册商标不断遭受仿冒和抢注，自然与未注册商标权人商标意识不足，以及繁冗的商标确权程序、低廉的抢注成本有关，但也反映了我国的未注册商标保护制度尚不能完全适应国情，有待于进一步加强。
首先，应当在《商标法》和《反不正当竞争法》当中明确已建立了一定商誉的未注册商标也受法律的保护，这是加强对未注册商标法律保护的基础。不妨在《商标法》中规定商标注册前已经持续善意使用并建立了一定商誉的未注册商标可以在原有范围内继续使用(这一点笔者将在下面进一步阐述)，在《反不正当竞争法》中以“已建立一定商誉的未注册商标”的表述代替”知名商品的特有名称”。
其次，应当规定商标注册前善意使用人的并存使用权，这是加强对未注册商标保护的主要内容。这一点应当在《商标法》上予以规定。可以有两个思路，一个是只规定在原有地域和类别的并存使用权，另一个是除并存使用之外，善意使用人还可以申请并存注册。这里要说一句，《商标法》中虽然有“共有商标”的规定，但用”共有商标”来处理善意使用人之间或者善意使用人与抢注人之间的纠纷不太现实，因为善意使用人无法预计他人要注册，否则他自己就会更早注册；要求抢注人“共有”也无异于与虎谋皮；即便双方有心“共有”，共有商标共同申请、共同使用、共同处分的机械要求也会让人望而却步。而并存注册的注册各方可以在自己的地域内独立行使完整的商标权，更加灵活。《反不正当竞争法》当中也可以增加关于并存使用权的规定，作为假冒注册商标的抗辩以及禁止注册商标在本区域内使用的理由。
再次，进一步突出诚实信用原则在防止恶意抢注方面的地位和作用，这是当前打击恶意抢注行为和加强未注册商标保护的迫切需要。为此，应当将禁止以“欺骗或者其他不正当手段”抢注的规定从第四十一条第一款中独立出来单独成为一条，并对“其他不正当手段”的几种常见形式进行列举，如不得将他独创性较高的商标或者商标中独创性较高的部分注册为自己的商标，不得利用合作关系或者人员关系抢先注册他人已经使用或者选定商标等。另外，在第四十一条当中应当对基于该条规定提起撤销注册商标申请的期限予以规定，可以规定为五年。
在国家法律力求完善的同时，更多企业应该预示到未注册商标的风险，杜绝侵权抢注等相关案件纠纷的发生。我们必须明白，商标注册才是商标使用人取得商标专用权的前提和条件，只有经核准注册的商标，才受法律保护。
