商标权产生的第三种方式——社会公众的使用

　　一、四则案例引发的思考

　　案例1、2004年，刘某在电话机等电子产品上获准注册“索爱”商标。索尼爱立信公司先后向商标评审委员会和法院寻求救济，请求撤销该商标。2009年3月，北京市高级法院做出判决，维持“索爱”的注册。[②]在此案中，索尼爱立信公司的商标是“索尼爱立信”，而社会公众俗称为“索爱”。

　　案例2、1998年，广州威尔曼公司在药品上申请注册“伟哥”商标，辉瑞公司向法院提起不正当竞争之诉。北京市高院于2008年终审判决辉瑞公司败诉。辉瑞公司向最高法院请求再审，2009年6月，最高法院做出裁定，驳回辉瑞公司的请求。[③]2008年，商标局在异议裁定中认定“伟哥”商标与“VIAGRA”存在对应关系，注册会引起消费者的混淆，裁定不予注册。威尔曼公司就此裁定申请复审，2010年，商标评审委员会核准了威尔曼公司的“伟哥”商标注册。[④]在此案中，辉瑞公司的药品“VIAGRA”的正式译名为“万艾可”，而社会公众俗称为“伟哥”。

　　案例3、2001年，吉利公司获准在汽车上注册“陆虎”商标。路华公司于2004年提出撤销申请。2010年，商标评审委员会维持了该商标的注册。[⑤]在此案中，路华公司的汽车商标“LAND ROVER”的正式译名为“路华”，社会公众俗称为“陆虎”或“路虎”。

　　案例4、2003年，广州林叶机电公司申请在汽车上注册“广本”商标。广州本田汽车公司提出异议。商标局裁定异议成立。林叶公司于2008年向商标评审委员会申请复审。2010年商标评审委员会裁定，“广本”商标不予注册。[⑥]在此案中，广州本田汽车公司的商标是“广州本田”，而社会公众俗称为“广本”。

　　在以上四个案例中，只有案例四的原告的诉讼请求得到商标评审委员会的支持，其他三个案例的原告败诉。由此，我国司法机关在处理此类案件时倾向于认为，“社会公众对俗称的使用不等于商标权人自己的使用，由于商标权人未实际使用‘商标俗称’，故而对该‘商标俗称’不得主张权利。”[⑦]

　　而学界却倾向于保护该“商标俗称”，不过学者们的学说众说纷纭：有论者从程序法的角度论证“俗称商标”的恶意注册应该被禁止。[⑧]有论者认为，抢注“商标俗称”的行为，违反了民事领域的诚信原则；“商标俗称”的“权利人”的被动使用使该“商标俗称”与其标示的商品或服务产生了密切联系，如果不保护该“商标俗称”会使消费者产生混淆；因此，应该赋予“商标俗称”的“权利人”一种程序上的权利，即对他人的抢注行为提出异议或者争议（包括禁止他人使用），而这种程序上的权利并不以拥有实体上的所有权为前提。[⑨]也有论者认为，“商标俗称”已被社会公众广泛使用，索尼爱立信公司可以被告在电话机等电子产品上获准注册“索爱”商标，与“索尼爱立信”商标相似为由，要求撤销已经注册“索爱”商标。[⑩]还有论者认为，为了使知识产权的体系化规则在司法实践中得以体现，并维护知识产权法定主义原则，“商标俗称”的“权利人”可尝试采用被告侵犯了其知名商品特有的名称之诉来主张权利。[11]

　　以上这些论说，为我们解决“商标俗称”的法律地位提供了一些可借鉴的经验。但是这些论说大都从程序上或以间接的方式来论说“商标俗称”的保护，而没有考虑到社会公众使用“商标俗称”能否产生商标权的问题。其实，“商标俗称”的法律地位，涉及到商标权的另外一种产生方式，即社会公众使用“商标俗称”能否产生商标权的问题。学界普遍认为商标权的产生方式有两种：即符号所有人的注册或使用。在注册产生商标权的国家，符号被核准注册后，即可以获得商标专用权，从而得到商标法的直接保护；未注册的商标，可以经过其所有人的使用并产生一定知名度后，也可以获得商标法的间接保护或反不正当竞争法的保护。除了符号所有人的注册或使用之外，商标权还有没有其他的产生方式呢？

　　二、美国的相关司法判例

　　美国有关“商标俗称”或商标缩写、绰号的司法判例主要集中在两个方面，即禁止使用和禁止注册或取消注册。

　　（一）禁止使用

　　在Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.[12]一案中，在可口可乐公司的可乐上市后，社会公众和可口可乐的销售商给“Coca-Cola”起了个绰号“Koke”。但是，可口可乐公司从来没有使用该绰号促销过自己的商品。后来，被告开始使用“Koke”销售“可乐糖浆”。由此，可口可乐起诉被告商标侵权和不正当竞争。地区法院认为，被告商标侵权成立，因为社会公众已经把“Koke”与可口可乐公司的“可乐饮料”联系在一起。而被告在自己生产的商品“可乐糖浆”上使用“Koke”的目的就是让社会公众以为该商品来源于可口可乐公司。第九巡回法院推翻了地区法院的判决，而美国最高法院又推翻了第九巡回法院判决，并重申了地区法院的判决，认为，虽然“Koke”作为商标具有天生的缺陷，但是经过社会公众多年的使用，该标志已经获得了第二含义，并且仅仅指向原告的商品。不过美国学者在评述以上判决时，认为地区法院和最高法院的判决的依据是：反不正当竞争理论；特别是消费者保护理论和被告的不正当行为。[13]在Coca-Cola Company v. Los Angeles Brewing Company，[14]一案中，被告使用“KOKE”销售自己的可乐饮料，因此成诉。法院认为，被告使用“KOKE”销售自己的可乐饮料，是为了利用原告已经建立起来的良好的商誉。社会公众已经把“KOKE”与可口可乐等同使用，因为当我们购买可乐时，只要我们说来一瓶“KOKE”，销售者就会给您一瓶可口可乐。最后，法院发布了初始禁令：禁止被告使用“KOKE”。

　　在Coca-Cola Co. v. Busch, [15]一案中，可口可乐公司诉被告在其销售可乐饮料时使用“KOKE-UP”商标。法院认为，从理论上讲，由于原告从来没有使用过“KOKE”来促销自己的商品，所以原告对“KOKE”不享有商标权，如果严格按照商标侵权理论，则被告的行为不会构成侵权。但是，可以从不正当竞争的角度来解决商标缩写或绰号的问题。法院认为，“KOKE”已经被社会公众用来标示可口可乐公司的可乐饮料，被告的使用行为具有搭便车和欺骗社会公众的故意。最后，法院认为，社会公众使用原告商标的缩写“KOKE”用来标示原告的商品，这足以使该缩写“KOKE”获得与商标权一样的保护。这是第一个明确提出社会公众的使用也可以产生商标权的美国法院。

　　在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard, [16]一案中，原告生产了一个甲壳虫汽车，社会公众却给该车起了个绰号，称其为“Bug”，并且这个绰号非常驰名。虽然原告的销售商在促销广告上使用“Bug”，甚至有的销售商把“Bug”当作自己的商号，但是原告从来没有使用过“Bug”促销自己的汽车。此时，被告使用“The Bug Shop”从事汽车修理服务，由此成诉。美国得克萨斯州北方地区法院认为，社会公众已经把“Bug”与原告的商品和服务联系在一起，并用“Bug”来标示原告的商品和服务，“Bug”在汽车领域已经获得了第二含义。最后，法院判决被告使用“The Bug Shop”的行为构成商标侵权和不正当竞争。在该案中，法院确认了这样一个原则：社会公众的使用也可以使某一标志产生第二含义，因此社会公众的使用与商标权的产生关系密切。

　　在另外一个“Bug”案，即Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman，[17]被告使用“The Bug House”作为汽车修理店的商号，因此被诉。法院重申，某一符号被社会公众使用，以指示某一商品或服务时，该符号就可以产生第二含义。由此，法院认为，一个商品的所有者采纳或不反对社会公众对其商品使用某一绰号，则该绰号可以获得商标一样的待遇。这表明法院愿意承认：社会公众的使用也是产生商标权的一种方式，而不仅仅是利用反不正当竞争法来保护商标权人的利益。另外，法院也承认，一个品牌的绰号也可以获得商标的待遇，而不管该绰号有没有被该品牌的所有者使用过。

　　在American Stock Exchange, Inc. v. American Express Co., [18]一案中，美国商标审判上诉委员会（TTAB）也认为，当社会公众把某个词汇与一个具体的公司或产品或服务联系在一起时，比如：在交易中或在媒体中使用，则该公司对该词汇就拥有可保护的财产权利，即使该公司并没有使用该词汇。在National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors, Inc., [19]一案中，法院认为，即使原告没有直接使用其商标或名称的缩写和绰号，而仅仅由社会公众使用该符号就可以给该符号以商标权的保护。因为社会公众的使用使原告受益，而此种使用在某种程度上可以认为是社会公众代表了原告。

　　不过值得讨论的是：如果某品牌的所有者反对社会公众使用某一“商标俗称”或绰号标示其商品，则该所有者是否仍然可以禁止他人未经许可使用该绰号呢？其实，我们以为，如果品牌所有者默认社会公众所起的“商标俗称”或绰号，则该“商标俗称”或绰号可以获得与商标一样的待遇；如果反对，则品牌所有者仍然可以以反不正当竞争法禁止他人未经许可使用或注册该“商标俗称”或绰号，否则就会使社会公众产生混淆。这样，该“商标俗称”或缩写或绰号要么被置于公有领域，任何商家不得使用；要么被该“商标俗称”或缩写或绰号的商标权人注册，从而为商标权人独享。

　　（二）禁止注册或取消注册

　　 在“Bug”抢注或注册的系列案中，美国商标审判上诉委员会（TTAB）或禁止或撤销了对含有原告“商标绰号”的符号的注册。在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Thermo-Chem Corp., [20]一案中，被告在其生产的汽车冷却装置上注册“BUG COOLER”时，原告提出了异议。美国商标审判上诉委员会认为，社会公众使用绰号“Bug”标示原告的商品或服务，使原告对此绰号产生了优先权，以至于原告至少拥有反对他人注册该绰号为商标的异议权。最后，美国商标审判上诉委员会拒绝了被告的注册申请。在Volkswagenwerk Aktiengellschaft v. Lieffring Industries, Inc. [21]一案中，被告在汽车上注册“WUNDERBUG”，原告提出异议。美国商标审判上诉委员会认为，由于社会公众的使用，“BUG”已经与原告的汽车密切联系在一起，这就赋予了原告以财产性的权利，因此原告对“BUG”拥有可受保护的权利，尽管原告从未在商标意义上正真单独使用过“BUG”。最后，美国商标审判上诉委员会认为，被告的注册行为有产生“混淆之虞”，因此裁定原告异议成立。在Jack Daniel’s Properties, Inc. v. Quest Assocs., Ltd., [22]一案中，被告在含有可乐和酒精的鸡尾酒上注册“COLAJACK”商标，被告提出异议。美国商标审判上诉委员会支持了原告的异议，因为社会公众使用“JACK”来标示原告的威士忌酒。

　　在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Advance Welding & Mfg. Corp.,[23]一案中，被告在四轮驱动汽车上注册了“TULE BUG”商标，原告申请撤销该商标。美国商标审判上诉委员会认为，社会公众对“BUG”的使用使该词语与原告的汽车产生了关联性，即使原告从来没有把该绰号当作商标来使用，原告也应该对该绰号享有财产权，并且该权利足以使原告可以要求撤销该已经注册的商标。

　　总之，美国的司法机构在审理涉及社会公众使用“商标俗称”或缩写或绰号时，至少赋予了“商标俗称”或缩写或绰号的“权利人”，禁止他人使用该“商标俗称”；对于抢注该“商标俗称”的异议权；已经注册的，则可以享有撤销权。有的法院甚至认为社会公众使用“商标俗称”或缩写或绰号也可以产生商标权，即法院直接赋予“商标俗称”的“权利人”商标权。这样，除了注册和商标权人的使用外，社会公众的使用也可以产生商标权了。其实，社会公众的使用也可以被认为是商标权产生的第三种方式，或社会公众的使用也属于使用产生商标权的一种。

　　三、社会公众的使用产生商标权的证实

　　之所以社会公众的使用可以作为商标权产生的第三种方式，是因为它符合商标法的一些基本原则。

（一）符合商标的含义

　　根据我国商标法第8条的规定：商标，是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。也就说，只要某个符号能够区分商品和服务的来源，则该符号就可以作为商标得到保护。而社会公众给某商品或服务的商标起俗称或绰号或缩写的目的，就是为了用该俗称或绰号或缩写来标示该商品或服务，从而使其产生区分商品和服务来源的功能，符号一旦具有了该功能，该符号就成长为一个商标，当然应该获得与商标的同等待遇。

　　（二）符合商标法的立法目的

　　学界通说认为，商标法的立法宗旨有三：首先，保护消费者权益。如：“美国《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条都将导致‘消费者’混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由；美国国会也一再强调：保护‘社会公众’作为《兰哈姆法》的基本目标之一。”[24]我国商标法第1条也规定：为了……以保障“消费者”……的利益……特制定本法。其次，保护商标权人的权益。如：我国台湾地区的“商标法”第1条规定：为保障“商标专用权”……特制定本法。日本商标法第1条规定：通过对“商标的保护”，维护商标使用者业务上的信用……特制定本法等等。最后，保护公平竞争的市场秩序。在英美法系国家，商标最初是作为公平竞争法的一部分，从反假冒侵权基本原则发展起来，最后逐步形成独立的商标法律制度。如我国台湾地区“商标法”第1条规定：……以促进工商企业之正常发展”，特制定本法。根据以上论述，如果社会公众把某个符号（商标俗称或缩写或绰号）与某公司或某商品或服务联系在一起，并用该符号（商标俗称或缩写或绰号）标示此商品或服务时，不赋予该符号以商标权的地位，而允许他人使用随意使用，无疑会使社会公众以为使用该符号的商品或服务来源于商标权人，其实该商品或服务来源于与商标权人无关的他者，从而使消费者产生混淆，最终损害消费者利益、商标权人利益和公平竞争的市场秩序。

　　（三）符合关联性理论

　　所谓的“关联性理论”，是指商标法保护的对象是“商标与其注册的商品在思想上的关联性”。[25]正如刘春田教授所言：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓‘商标’。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为‘标‘与’本‘相联系的法律事实，就不会产生‘商标’这种法律关系。”[26]商标符号学也认为：“严格来说，商标所有人对能指（标志）本身不享有任何权利，对能指本身的权利属于其他法律调整范围，首当其冲的就是版权法。事实上离开了所指（商誉）和对象（商品），能指本身并不成其为商标，也不足以产生商标权。离开了其所附着之营业和商业活动，在商标中不存在任何财产。”[27]所以商标并不是商标法保护的对象，商标法保护的对象是商标的区分功能或显著性，也即商标与其注册的商品或服务在思想上的关联性。显然，某符号（绰号、俗称或缩写）在贸易中使用，不管是该符号（绰号、俗称或缩写）的所有者的使用，抑或是社会公众的使用都可以使该符号（绰号、俗称或缩写）产生区分功能或显著性，从而使该符号与某商品或服务在思想上产生关联性。由此，该符号就成长为商标，因而可以获得商标的法律地位。

　　（四）符合商标的符号学

　　众所周之，商标，是指能将自己的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志（包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合）。在传统的商标结构中有三个要素：即商标、商品（服务）、出处（商誉）。也即：“（1）有形的标记，即词语、名称、记号或图案及其任何组合；（2）使用的形式，即商品或服务的生产者或销售者对标志的实际使用；（3）功能，即标示产品并区分他人所制造或销售的产品。”[28]比如：能指（诺基亚商标）、所指（诺基亚公司的商誉）、对象（附着了诺基亚商标的手机）。一旦，社会公众把某符号（绰号、俗称或缩写）与某商品或服务联系在一起，并根据这种联系选购商品或服务时，则该符号（绰号、俗称或缩写）就具备了商标的三元结构：比如：可口可乐案中，绰号或俗称“Koke”相当于符号学中的“能指”、“Koke”所代表的可口可乐的良好的商誉相当于符号学中的“所指”、可口可乐饮料则相当于符号学中的“对象”。所以，社会公众的使用行为使某符号（绰号、俗称或缩写）符合了商标应该具有的三元结构，因此，该符号（绰号、俗称或缩写）就应该获得商标的法律地位。

　　（四）符合绰号保护理论

　　绰号是人物名、字、别号之外的特别称号，“绰”是多余的意思，绰号往往出于嘲谑讥讽，故又称谑名、谑号，或浑名、浑号(亦作混名、混号)，此外有花名、外号、俗号、野号、异号诸称。[29]有论者认为：绰号具有“标明身份功能”。[30] 也有论者认为：“绰号具有明确的替代性”。[31]不管学者们对绰号的功能如何论述，有一点是毋容置疑的，即绰号具有标示功能，该功能相当于商标的区分功能。所以，一旦社会公众使用某绰号或俗称标示某商品或服务时，该绰号就成了该商品或服务的形象代言人，起到一个商标的作用。在Hirsch v. S.C. Johnson&Sons, Inc., [32]一案中，原告是一位著名的橄榄球星，由于他奔跑风格非常独特,就像一架忽忽旋转的飞轮,因而获得了“疯狂之腿”的绰号。被告在其生产的商品上使用了“疯狂之腿”的名字。而且，被告第一次促销该产品就是在一次女子赛跑活动中,被告推出的电视广告中所具有的“疯狂之腿”的欢呼声，也像橄榄球比赛中观众对原告的欢呼一样。正是基于这样的事实，美国威斯康星上诉法院裁定被告侵犯了原告的形象权。在上诉中,被告提出了没有使用原告真实姓名的辩解。法院则在判决中指出：虽然被告所使用的“疯狂之腿”是原告的绰号而非真实姓名，但这并不妨碍原告提起诉讼。这里所需要的仅仅是，有关的姓名清楚地指示了受到伤害的个人。在眼前的案子中，在这个案子的关键点上，绰号毫无疑问地指示了原告。既然个人的绰号得到了形象权的保护，而在上述的商标案例中，社会公众使用某绰号、俗称指代某商品或服务，则该绰号、俗称就相当于是该商品或服务形象代言人，所以该绰号、俗称也应该获得形象权的保护，而商标最能代表一个公司的商品或服务的形象。因此，“有论者认为可以用形象权理论保护为商标提供另类保护。”[33]所以，某商品或服务的商标的绰号、俗称就是该商品或服务的商标。

　　（五）符合商标之退化理论

　　退化，是指将商标作为商品的通用名称使用，从而使商标的区分功能完全丧失，沦为该类商品的通用名称。如：阿司匹林(Aspirin)、热水瓶(Thermos)、氟里昂(Freon) 、优盘等都曾是驰名商标，现已完全退化为商品通用名称。其实，造成退化的责任人应该是社会公众（包括该商品的销售者、消费者等），而不是商标权人。既然社会公众对某商标的使用可以使该商标退化，丧失显著性；社会公众也可以通过使用使某符号获得第二含义，从而是该符号成长为商标。所以，驰名商标的退化也从反面论证了社会公众对某符号的使用是商标权产生的第三种方式。

　　（六）符合商标之降低搜寻成本理论

　　由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能，所以消费者可以根据商标一步到位的锁定其期望购买的商品或服务，因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能，此即所谓的“商标之降低搜寻成本理论”。 [34]由于消费者（社会公众）给某一商品或服务起“商标俗称”（缩写或绰号）的目的就是为了标示某一商品或服务，所以一旦某一商品或服务与该“商标俗称”（缩写或绰号）建立了思想上的关联性，消费者在购买该商品或服务时，就可以通过搜寻该“商标俗称”，一步到位的锁定自己期望购买的商品或服务，从而降低自己的搜寻成本。

　　四、结论

　　总之，商标权的产生除了该符号所有者的使用或注册以外，社会公众对该符号的使用也是产生商标权的一种方式。而且我国的立法和司法部门也应该承认此种商标权的产生方式，一方面，此种产生方式符合商标法的基本原理；另一方面，也有利于维护消费者和商标权人的利益，以及公平竞争的市场秩序。不过，就是退一步讲，至少也应该像美国的司法实践那样，赋予了“商标俗称”（缩写或绰号）的“权利人”，禁止他人使用该“商标俗称”；对于抢注该“商标俗称”的异议权；已经注册的，则可以享有撤销权。由此，在以后的商标立法时，建议增加这么一条：社会公众对某符号的使用也可以产生商标权，企图在相同或类似商品或服务上注册或使用该商标的，应该被禁止，已经注册的可以申请撤销。如果有了这么一条立法，我们相信，“索爱案”、“伟哥案”、“路虎案”将像“广本案”一样，败北是被告，而不是原告。