“销售能力”是商标的真正价值
商标的基础功能在于区别商品来源。现代商业社会里，商标是市场供求关系的纽带和桥梁，它使商品能“超越零售商的肩膀”，与消费者建立联系，使消费者能顺利认出自己需要购买的商品。消费者认牌购物的消费活动中，不同商标表现出不同的“销售能力”，商标的驰名程度与商标所代表商品的“销售能力”成正比。因此，本案表面上是争“王老吉”三个字，实际上是在争其所代表的“销售能力”，这才是商标的真正价值。
从表面上看，广药集团收回“王老吉”注册商标合法合理。依据我国现行商标法，广药集团是在行使其作为商标权利人的正当权利，收回自己本来享有权利的商标，就像将出租给他人使用的沙发收回来一样。或许正是循着这一思路，有的观点索性将广药集团许可鸿道集团使用“王老吉”商标的行为称为“商标出租”。
然而，“王老吉”注册商标今昔悬殊的“销售能力”或价值显而易见。虽然依然叫“王老吉”，但如今“王老吉”品牌的价值与当年刚“出借”时已大不一样。当年的“王老吉”仅属区域性老字号，广药集团将其进行商标注册后就许可给鸿道集团使用；“王老吉”注册商标刚开始也只是没什么名气的地方品牌。而今，“王老吉”却在行业里占据80%的绝对市场份额，年销售额达180亿元，坐拥“中国饮料第一品牌”之称。
打个比方，同样是许可使用行为，经过被许可人的使用，沙发的价值不变或忽略折旧视为不变，而“王老吉”商标的价值却显著增加了。借沙发的人在支付完许可费、使用期限到期后，所有权人收回沙发的行为符合天然正义规则，普通公众都能作出这样的判断；但如果有一天，所有权人要求归还一个模样一样却更值钱的沙发，你肯定会叫屈喊冤。可见，广药集团收回商标的行为，就如同收回了一个“更值钱的沙发”它显然没有理由完全独占“王老吉”商标新增加的价值。
那么，作为商标价值的“销售能力”是如何形成的呢？从符号学角度看，发挥连接商品或服务责任者与消费者作用的商标是一个符号，它由“能指”和“所指”构成，前者即商标的标志，后者即已经融合了的商品或服务中的信息和所识别的具体商品或服务。
符号并非天然是商标：只有经过市场营销和广告宣传等经营活动，起初与商品没有关联意义的标志才能与特定出处的商品或服务联系在一起，进而发生所指内容的增减，成为消费者认可并实际发挥作用的商标。商标价值来源于商标的使用：在市场环境和消费者没有大的变化的情况下，经营活动的好坏决定商标所指内容的增减，而商标所指内容的大小又决定“销售能力”。
“王老吉”最初作为广东地区的老字号，在广药集团将其注册成商标前的100多年时间里，仅仅是偏居一隅的凉茶代表。在中国，这样的区域老字号比比皆是，而被全国范围内广大消费者广泛认可的却寥寥可数。正是鸿道集团的经营造就了今天“王老吉”商标明确、丰富的所指：用“怕上火喝王老吉”广告语，引导消费者对红罐“王老吉”作出“预防上火”的功能饮料的新定位；赞助拍摄电视剧，以宣传“王老吉”作为“凉茶始祖”等等。这些所指以作为能指的“王老吉”标志为中介，传递给了消费者，产生了对消费决策巨大的影响力，成就了强大的“销售能力”。红罐“王老吉”品牌定位战略被写入《哈佛商业评论(微博)》，就是绝佳例证。
法律关系抽象于社会关系，商标制度应当反映商标价值形成的规律。在现代商标法理论中，商标权是排他性权利，体现为能够将作为“标”的标志与作为“本”的商品或服务信息联系在一起的法定利益。目前关于修改商标法的讨论，对商标法应当反映商标价值形成规律的关注，主要集中于如何完善我国商标权以“注册取得”为主、兼采“使用取得”的权利取得制度，对商标权分割问题的讨论却鲜有耳闻。“王老吉”商标案，就反映了商标使用许可合同终止后，商标财产权利的分割问题无法可依的现状。
商标制度应体现商业行为风险性
就本案而言，不应简单套用合同法中租赁合同的规则来解决商标独占许可使用问题。商标的独占许可使用行为与物的租赁行为的相似之处在于，都是所有权人保留所有权，而将使用权交由他人行使。但是，将“王老吉”商标视为“租赁物”的思路，掩盖了租赁合同中“租赁物”在使用中价值没有发生变化，而“王老吉”商标价值却存在显著增加的事实。如果按照租赁合同的规定，合同终止后，承租人有义务向出租人交还租赁物原物，这将导致“王老吉”商标在价值增值被忽视的情况下被交还。
显然，租赁合同与商标使用许可合同的最大区别在于二者的标的物，前者的标的物是受物权法调整的具有物质实体的物，后者的标的物是符号，严格地说，是在“使用”过程中被“使用人”通过经营行为增减“销售能力”的符号。在使用过程中，物的承租人除了正常维护租赁物的物质功能不出现非正常减损外，就可以一劳永逸地利用物的使用价值，而商标的被许可人则不然，其需要通过经营行为发挥商标的价值“销售能力”。实际结果是可能增加，也可能是减少了这种能力。
无论“王老吉”商标的最终归属如何，本案对商标制度的发展都极具启示意义。理想的商标独占许可使用制度的设计，应当体现商业经营行为的风险性，保障因对商标价值形成作出贡献的经营行为获得应得的回报份额。例如，可以考虑用商标独占许可经营合同签订时与终止时的商标评估价差，来量化被许可人对商标价值的贡献或减损。按这一思路，本案中鸿道集团即便最终停止使用“王老吉”商标，也可以基于经营行为的贡献，而要求分割当下“王老吉”商标的增值价值。（作者：向光富，系知识产权法学博士）
