论商标的显著性
显著性是与商标的保护，特别是与驰名商标的保护相关的一个重要概念。
虽然关于驰名商标保护的巴黎公约第6条之二和与贸易有关的知识产权协定第16条并没有提及“显著性”，但它在各个国家和地区的商标立法中则多有提及。比如，美国《商标淡化修正法案》5次提到显著性，包括要求获得反淡化保护的著名商标必须有显著性。我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条关于商标近似的判断、《驰名商标认定和保护规定》第11条关于驰名商标的保护、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条关于商标法第13条的适用、第10条关于驰名商标的跨类保护中，都有涉及“显著性”。
商标法的“显著性”一词来自对英文distinctiveness的翻译。根据2003年外语教学与研究出版社出版的Della Thompson主编的《牛津现代英汉双解词典》给出的解释，Distinctive的第一含义是“distinguishing”，而Distinguishing的原形动词distinguish的第一含义是“区分、辨别、分清”。根据1995年外语教学与研究出版社出版的北京外国语大学英语系《汉英词典》组编的《汉英词典（修订版）》，“显著”在英语中应被解释为“notable; marked; striking; remarkable; outstanding”，并不包含类似distinguishing的含义；而“区别”在英语中则被解释为“distinguish; differentiate; make a distinction between”，“区分”在英语中被解释为“differentiate; distinguish”。虽然在2003年外语教学与研究出版社出版的惠宇主编的《新世纪汉英词典》中，“显著”被解释为“notable; marked; striking; remarkable; outstanding; prominent; eminent; distinct; distinguished”，但其应用举例并不涉及“distinct; distinguished”的释义，显然，这两个释义并不是“显著”一词首要的、主要的或者常用的含义；而“区别”则被解释为“distinguish; differentiate; discriminate; separate; make a distinction between; tell apart”，“区分”被解释为“differentiate; distinguish; discriminate; make a distinction between; tell apart”。因此，从词义上，与distinctive的含义更接近些的中文应当是“可区别的、可区分的”。与商标的基本功能是标示商品来源、帮助人们对商品来源的进行区分相联系，商标法上的显著性应当是指一个标志被用来区分商品来源的能力。
在2003年欧洲法院审理的Adidas一案中，原告Adidas-Salomon AG拥有服装上的三个等宽条纹商标，被告Fitnessworld Trading Limited标有Perfetto商标的服装上使用了两条等宽条纹。法官认为，在认定是否存在侵权时，应当遵循下列原则：如果相关公众看到这个标志仍然会想到一个商标，相关公众将它看作一种装饰本身并不会妨碍它获得英国1994年商标法第10条第3款的保护。但是，如果一国法院认定了相关公众把一个标志完全地、纯粹地看作一种装饰这样的事实，那么它就不一定会使人想到一个注册商标，而不能获得欧共体第一号指令第5条第2款规定的保护。[①]这显然是在强调一个标志只有具备了标志本身的品质之外的被用来区分商品或服务（以下统称商品）来源的能力，才能被作为商标来保护。
应当认为，正如受专利法保护的发明必须具有包括新颖性、创造性、实用性在内的可专利性，受著作权法保护的作品必须具有独创性一样，显著性是受商标法保护的商标必备的条件，是商标的基本特性。
在美国知识产权法学会（AIPLA）对2005年2月9日提交国会的《商标淡化修正法案》的原始文本提出的反对意见中，包括一个对“冲淡的淡化”（dilution by blurring）这一概念的不同观点。这个不同观点实质上是认为在这个定义中，最好不用“显著性”（distinctiveness）一词，而用“唯一性”（uniqueness）[②]一词。原始文本对“冲淡的淡化”给出的定义是：因在后使用的商标或商号与著名商标近似而产生的损害著名商标显著性的关联（association arising from the similarity between a mark or trade name and a famous mark that impairs the distinctiveness of the famous mark)。美国知识产权法学会认为，淡化的核心是对唯一性的损害，而不是对显著性的损害。[③]
但是，国际商标协会（INTA）不同意美国知识产权法学会的这一意见，认为如果将“冲淡的淡化”定义中的“显著性”一词换成“唯一性”，可能使法院在适用这一法案时，会要求著名商标的标志本身必须是臆造的（coined）或者任意的（arbitrary），而不能与其标示的商品有任何关联，或者会因有第三方合法拥有与其相同或相似的商标而拒绝给予反淡化的保护。
美国国会考虑了两方不同的意见后，没有对“冲淡的淡化”定义的措辞进行改动。但在其通过《商标淡化修正法案》的附随报告中，却对“淡化的损害”做出了与美国知识产权法学会意见一致的解释：减损公众对商标指示的唯一性、单一性或独特性的认知（reduces the public’s perception that the mark signifies something unique, singular, or particular）。[④]这样的解释无疑使商标淡化法上的显著性与唯一性具有了相同的含义。按照这样的解释，除非一个商标指示的来源在包括所有商品种类的整个市场上具有唯一性，它是不会获得反淡化保护的。
以上美国知识产权法学会和国际商标协会的争论表明：显著性与唯一性密切相关。那么，两者间到底有怎样的关系呢？
既然显著性是指一个标志被用来区分商品来源的能力，那么显然，如果一个标志只由一个商家作为商标使用而他人都不使用这个标志，并且这个标志又与其他商标均有非常明显的区别，消费者看到这个商标时，哪怕并不了解其所有人是谁，也能够意识到以这个商标提供的商品来源于某个特定的商家，这个标志就有显著性。
具体地说，如果一个商标在一种商品上只有一个商家使用，别人对相同或相近的标志的使用都是在其他不同种类的商品上，那么，消费者看到这种商品上的这个商标时，仍然能够意识到以这个商标提供的这种商品来源于某个特定的商家，这个标志仍然具有显著性。因此，当同一个标志作为商标用在不同种类的商品上时，可以成立由不同的主体所有的若干个各自独立的商标权，这就是商标权的专门性。商标权的专门性的存在使得在同一地区，同一个标志可以在不同种类的商品上由不同的商家作为商标取得注册。比如在我国，“豪门”商标就在第30、31、32类等类别的啤酒、白酒等多种商品上由不同的商家同时拥有注册。
不过，当有他人在同一地区的不同种类的商品上使用相同或相似的商标时，商标所指示的商品来源的唯一性仅存在于同类商品上，仅存在于该地区的同类商品市场，而不是该地区的全部商品市场。与此相应，商标的区别能力即显著性也仅存在于该地区的同类商品市场，是有限的。
如果一个商标在一个地区只有一个商家使用，别人对相同或相近的标志的使用都是在其他地区，那么，消费者在这个地区看到这个商标时，仍然能够意识到以这个商标提供的商品来源于某个特定的商家，这个标志仍然具有显著性。因此，当同一个标志作为商标在不同的地区使用时，可以成立由不同的主体所有的若干个各自独立的商标权，这就是商标权的地域性。商标权的地域性的存在使得在同种商品上，同一个标志可以在不同的地区由不同的商家注册。比如，用在第25类服装上的“鳄鱼”商标在法国、日本、新加坡、中国等国家就有不同的商家同时拥有注册。
不过，当有他人在同一种商品上在其他地区使用相同或相似的商标时，商标所指示的商品来源的唯一性仅存在于该地区，而不是同类商品的全球市场。与此相应，商标的显著性也仅存在于在于该地区，是有限的。
而如果由于在先使用权、商标共有等原因，一个商标在同一地区的同种商品上存在两个或两个以上商家的独立使用权，即有商标共存现象，那么即使只在该地区的该种商品上这个商标所指示的商品来源也没有唯一性，消费者要弄清楚商品的来源，还需要借助于生产商名称、地址等其他补充信息，商标区分来源的能力就更差一些，商标的显著性就很弱。[⑤]承认商标的共存，是对客观现实多样性的一种妥协，这种妥协虽然是必然的，但还是会影响消费者依商标选购商品的效果，对商标促进流通功能的发挥和它本身的价值都有负面的影响。
总的来说，如果在一个地区内和一个商品种类之内，一个商标能够唯一确定地指向一个特定的商家，这个商标的显著性就能够得到法律上的承认。如果在包括所有商品的全球市场上，一个商标能够唯一确定地指向一个特定的商家，这个商标的显著性就最强。在这两种状态之间，在包括所有商品的全球市场上使用相同商标的商家的个数越少，这个商标的显著性就越强。
由此可见，商标的显著性与唯一性之间存在正相关的关系：商标的唯一性存在的范围越广，显著性存在的范围也越广；商标的唯一性越强，显著性就越强。
欧共体商标规则在第7条关于拒绝注册的绝对原因的第1款（c）规定：缺乏显著特征的商标不应被注册。其第9条关于授予欧共体商标的权利中也提到了显著特征。英国商标法第10条第3款关于注册商标的效力、德国商标和其他标志保护法第14条第2款关于商标权人的排他权中也都提到了显著特征。我国商标法第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第11条第2款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
毫无疑问，显著特征与显著性密切相关。既然显著性是指一个标志被用来区分商品来源的能力，那么显著特征就是使一个标志能够具备这种能力的那些特征，就是一个标志区别于其他标志的独有特征。
一个标志的显著特征越强，把它用作商标以后与其他商标的区别就越大，消费者就越容易把它的指示的商品来源和其他商标所指示的区别开来，这个商标的显著性就越强。
按照前面讨论的显著性与唯一性的正相关关系，比较理想的状态是，在同一个地区的市场上，在同一种商品上只有一个商家使用同一商标，而每个商标都有足以将它和其他商标区分开来的显著特征。在这样的状态下，当地的相关公众才可以借助商标来唯一确定商品的来源。
更为理想的状态是，在同一个地区的全部商品市场上，同一商标只有一个商家使用，而每个商标都有足以将它和其他商标区分开来的显著特征。在这样的状态下，每一个商标都可以在该地市场由一个商家独霸，不同商品种类上的商标之间就不会发生冲突了，此时的商标权也不再有专门性的限制。或者，在同类商品的全球市场上，同一商标只有一个商家使用，而每个商标都有足以将它和其他商标区分开来的显著特征。在这样的状态下，商标的平行进口问题仅依首次销售原则就可以得到完美解决，此时的商标权就不再有地域性的限制。
最为理想的状态是，每一个商标都有较强的显著特征，且都可以在包括所有商品的全球市场上由一个商家独霸。在这样的状态下，商标权的专门性和地域性限制都不复存在了，全球的市场竞争就会更井然有序。
但是这些理想状态恐怕只能存在于假想中，并不具有现实性，因为适合用作商标的符号资源是有限的，想找一个既容易被市场接受，又有显著特征的商标绝非易事。
每个商家在选用商标时，都希望这个标志视觉愉快、朗朗上口、容易记忆，且能够引发人们对使用这个标志的商品品质的积极联想，因为这样的商标既能促进销售，又能节约宣传成本。
这就使得适合用作商标的符号资源是有限的。拿以文字组成的商标标志来说，每一种语言的词汇再丰富，其中适合用作特定种类的商品的商标的词汇也一定是有限的。从现有的词汇里选出来一个用作某种商品的商标后，其他人再为同种商品选择商标时，可选择的词汇就少了一个。
即使商家选用了一个自己臆造的词汇，由于商标权在期限上可以无限延展，这个词汇可能永远都不能被自由使用。并且，由于一般只有5个音节以下的词汇才容易被人记住、适合用作商标，每一个作为商标的词汇被“创造”出来以后，其他人再进行类似的创造时，创造的空间都会有所减小。
就汉语来说，像“美”、“佳”、“优”、“王”、“康”、“上”、“舒”、“旺”这样本身带有积极意义、容易使人产生正面联想的字是有限的，这就使包含这些字的商标特别多。比如，根据2010年1月27日在中国商标网的查询，单是包含“美”字的商标标志就达58830个，“美加净”、“美尔雅”、“优乐美”、“婷美”等都在其列。[⑥]在这样的情况下，人们如果再想用这个字与其他字组合，创造出一个有积极意义、易于推广且与其他的文字组合商标有足够区别的新的文字组合，其难度可想而知。
同时具有显著特征和积极意义的标志资源的有限性不但是生成商标权的地域性和专门性的主要原因，也是假借他人商誉谋取不正当利益之外，产生众多商标纠纷的又一个重要的原因。
（四）显著性与知名度
值得注意的是，《牛津现代英汉双解词典》为Distinctiveness的动词形式Distinguish给出的第4个含义是“使杰出，使著名”，说明显著性可以帮助一个标志建立名气，与商标的知名度有着天然的联系。
一个事物要有知名度，它首先必须能够被作为一个独立的存在而认知；它要作为一个独立的存在被人认知，必须具有区别于其他事物的特点。因此，区别特征是任何事物建立知名度的前提。既然具有显著特征的标志被用作商标后就有了被用来区分商品来源的能力，有了显著性，显著性就是商标建立知名度的前提。
或者说，显著性是因，知名度是果，两者之间是因果关系。虽然商标的驰名这个结果可能有多种原因，包括商家对其提供的商品在质量上长期不懈的保持和提升，包括对该商标的广泛使用和大力宣传，但这也只是说明驰名是多种原因的共同结果，是多因一果，并不改变或颠倒显著性与知名度间的因果关系。
有人认为一个商标的知名度越高，显著性就越强，是没有弄清知名度赖以存在的基础就是显著性，是把两者之间哪个是原因、哪个是结果搞混了。
和显著性与唯一性不同，显著性与知名度之间并不存在正相关的关系。商标显著性的高低取决于它指向特定来源的能力的强弱，而不取决于商标知名度的高低。如果一个商标被别人用在许多互相之间没有关联的商品之上，即使这个商标在某个商品上知名度非常高，非常驰名，其显著性也不够强。比如，“中华”商标同时在香烟、铅笔、牙膏等多种商品上存在，虽然并不妨碍它们的驰名，但是由于这个商标在不同的商品上可以指向不同的商品来源，其显著性并不很高。可以认为，商标是否驰名，对它的显著性并没有实质的影响。
欧洲法院在一个答复中也认为：在认定商标的显著特征、评价商标是否非常显著时，必须对商标指示其核定使用的商品来源于特定商家、并将这些商品与来源于其他商家的商品区别开的能力，做出综合评价。在评价时，要考虑所有的相关因素，特别是标志本身内在的特点，包括它是否包含描述其注册的商品的成分。比如不能预设一个特定比例，只要一个商标在相关公众中取得了这一比例的认知度，就认为它的显著性很强。[⑦]这里前面一大半强调了显著性是商标区分商品来源的能力，和显著性主要决定于标志本身内在的特点，以及商标中的描述性成分通常不会对显著性有所贡献，是正确的。最后一部分否定了知名度高和显著性强之间的对等关系，有可取之处；但其中提到了特定比例，则仍容易使人误解为显著性可以靠扩大知名度取得，容易使人颠倒两者之间的因果关系。
在我国，也有把显著性和知名度弄混的案例。在“小肥羊”商标注册案中，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司申请注册的第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标，经历了异议、异议复审和两审行政诉讼，最终由北京市高级人民法院认定，“文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册”，使该商标注册成功。在这个案件中，商标局、商评委和法院考虑的更多的是内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司的经营业绩，和该商标申请注册之时的知名度，而对于提起注册申请之时，该商标是否已经取得了被用来区分服务来源的能力，是否能够确定地指向内蒙古小肥羊这一家餐饮服务提供者，而不会指向与该公司没有许可与被许可等关联关系的其他公司，有关的裁判文书却没有给出清晰的介绍。[⑧]
既然商标的显著性是作为商标的标志指示商品来源的能力，显然，一个标志只有在将它用于特定的商品以后才能获得显著性。一个标志设计得再具有独创性、再独特，在其通过注册或使用获得指示商品来源的第二含义之前，它本身也不可能有指示商品来源的功能。因此从一般意义上，对于一个尚未作为商标应用于特定商品的标志，只可以说它具有独特性，不能说它具有显著性。
那种认为一个标志可以先天具有显著性的观点是不合适的。一幅徐悲鸿的马，几个王羲之的字，都有很强的独特性，但它们本身并没有区分商品来源的功能，并没有显著性。
与商标权的取得相应，商标显著性的取得至少有依注册、依使用取得两个途径，但对于能否单靠知名度获得显著性，是有争议的。
首先，显著性可依注册取得。一个标志一旦被注册为商标，不论是否有真实的使用，它在市场上就产生了法律赋予的专有权利，如果在市场上见到使用这个商标的商品，那么通常就可以认为它们来源于商标的注册人，作为商标的标志就取得了指示来源的能力、取得了显著性。
比如依照我国法律，在全部大陆地区范围内，任何人未经注册商标权利人许可，都不能在与该商标核定使用的商品相同或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的商标，因此，只要在大陆的同种商品上看到了作为商标使用的这个标志，在没有合适的理由怀疑它是违法使用之前，就可以把它和它的注册人联系起来。
那种认为商标的显著性只能依使用取得的观点是不合适的。我们没有理由忽视法律赋予所有注册商标的区分商品来源的能力。[⑨]
其次，显著性可依使用取得。按照各国的通常做法，在绝大多数商品和服务上，商标不经注册即可直接使用，这就使一个标志可依使用获得显著性。对于独特性强的标志，一经作为商标用于商业活动，常常可以马上被消费者用作区分商品来源的工具，获得指示商品来源能力、获得显著性。
而一个缺乏独特性的标志，比如仅由使用该标志的商品的通用名称、图形、型号构成的标志，或仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，其通用性或者描述性使它缺乏显著特征，难以获得区别商品来源的能力，难以获得显著性。
但是，各个国家和地区通常都认可描述性的标志可以通过使用获得显著性。比如，根据欧共体商标规则第7条规定，缺乏显著特征的商标、仅由在商业活动中可用于标明商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地、商品的生产日期或提供服务的时间的符号或标志组成的商标，或标明商品的其他特征的符号标志组成的商标，以及仅由在习惯用语或善意和公认的商务实践中成为惯例的符号或标志组成的商标，对已经通过在有关商品上的使用在该种商品上变得可区分的，不得以缺乏显著特征为由拒绝在该种商品上的注册请求。英国商标法第3条第1款、德国商标和其他标志保护法第8条也有类似的规定。
美国《商标淡化修正法案》明确地保护具有先天固有的显著性或后天取得的显著性的著名商标，实际上是把商标的显著性和标志本身的独特性混为一谈。但是这个规定可以表明，美国法律认可一个标志可以通过对它的使用或宣传等行为获得显著性。
我国商标法第11条也规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
可见，如果一个仅表示商品的种类、质量的缺乏显著特征的A标志被一个甲商家拿来用作商标，起初它并不能起到区分商品来源的作用，不具有显著性，因而也不会作为一个商标被法律承认，甲商家起初并不在A标志上享有商标权。但是，经过一定时间的使用以后，倘若其他商家为了与甲商家提供的商品进行区分，主动对A标志进行避让，使市场上同类商品提供者中只有甲商家使用A标志，那么就可以认为A标志已经具有了区分来源的能力、具有了显著性。甲商家不但可以在这样的情形发生以后依法拥有未注册的商标，也可以把A标志申请注册以获得注册商标权。
当然，如果有些其他商家没有主动对A标志进行避让，甲商家也可以与他们协商来达到独占A标志使用权的目的。比如，甲商家可以一定金钱的补偿为代价，换取其他商家对A标志的避让，甚至可以在不对相关市场构成垄断的前提下，通过收购等方式把在同类商品上使用A标志的其他商家收编到自己旗下，以获得对A标志的独占权。
再次，关于显著性可依知名度取得的讨论。如果对一个标志在某个地区的某种商品上既没有注册也没有使用，也可以由于在国外的使用产生在该国的溢入声誉或者由于在其他商品上的使用使得这种商品的相关公众知晓该标志。但是，对此时是否能够把它作为该种商品来源的指示，认为它在这种商品上也获得了显著性，还没有普遍接受的结论。
各个国家和地区都很重视对商标显著性的评价，有的法院还给出了评价显著性的方法。比如欧共体法院认为，在评价一个商标显著性的高低时，特别要考虑：1、标志内在的特点，包括它是否包含使用它的商品的描述性特征；2、该商标的市场占有率；3、该商标使用的强度、地理上的广度和持续的时间；4、所有者对该商标的宣传投入；5、能够依据该商标识别商品是来自特定商家的相关公众的比例；6、工商会和其他行业、专业协会对该商标的评价。[⑩]这里提到的6个因素中，第1个、第5个因素是主要的因素，因为它们直接与商标区分来源的能力相关；第3个因素在商标权依使用获得而没有取得注册的案件中，也相当重要，它会决定构成商标标志被公众作为商标看待、商标显著性存在的地理范围；而其他3个因素与显著性的联系则相对弱一些。
为什么各个国家和地区都重视评价商标的显著性呢？因为商标显著性的有无和高低，对商标案件的处理经常会有重要影响。
首先，对于在商业活动中使用的没有取得显著性的标志，法律并不会将它作为一个商标来保护。对于缺乏显著特征，即缺乏独特性的标志，比如商品的通用名称，只表示商品的原料、质量等特征的标志，在其通过使用获得区分商品来源的能力之前，各个国家和地区一般都拒绝通过注册向它赋予商标权。
其次，显著性的高低，也能影响商标获得保护的难易和范围。
显著性越强的商标，在人的认知网络中具有越强的联想链，遇到近似的标志时，越容易被想起。[11]商标的知名度越高、声誉越好、显著性越强，他人的使用就越容被认为是不正当的，商标就越容易获得保护。
在德国，商标本身的独特性是认定商标是否驰名时考虑的一个重要因素。商标本身的描述性越强，认定驰名时对市场认知度的要求就越高，反之，商标本身的独特性越强，认定驰名时对市场认知度的要求就越低。这使得根据德国商标和其他标志保护法第4条第2款依据在相关市场作为商标的使用对未注册商标进行保护时，要求的市场认知度对描述性强的商标来说，可以高到70%以上，而对于独特性强的商标来说，可以低到20%左右。[12]
美国《联邦商标淡化法案》1996年生效以后不到10年的时间里，在数百个案件上得到了适用。但其适用的结果并不能令当事人信服、令理论界满意。主要原因就在于，这个法案在适用条件上虽然强调了商标的知名度，但在显著性的要求上不够明确。
《商标淡化修正法案》解决了反淡化保护适用过多的问题，规定能得到反淡化保护的著名商标，必须是全美国范围内的一般消费公众大都能把它和一个确定的商家联系起来商标，即要求商标在包含所有商品和服务类别的整个美国市场上具有显著性。这就大大缩小了反淡化保护的适用范围。
另外，《商标淡化修正法案》也将显著性作为判断是否存在淡化的可能性时考虑的因素。依照该法案，法院在判断是否存在冲淡的淡化的可能性时可以考虑所有相关因素，包括但不限于：1、被诉商标或商号与著名商标间的近似程度；2、著名商标先天固有或后天取获得的显著性程度；3、著名商标持有者在多大程度上实质上排他使用该著名商标；4、该著名商标的市场认可度；5、在后商标或商号的使用者是否有与著名商标建立关联关系的故意； 6、任何实际存在的关联。由于商标的显著性与其唯一性正相关，其中第2项和第3项都是关于显著性的。
显著性越强的商标，获得保护的范围越大。在美国2000年第三巡回法院审结的Victoria's Secret一案[13]的判决书中，法官直接写道：根据兰哈姆法，商标越强，获得的保护越大。在1996年第六巡回法院审结的CHAMPIONS一案[14]中，法院认为：商标越强，对它的假冒就越容易引起混淆。而显著性越弱的商标受保护的范围也越小。在Triumph商标案中，法院最终认定，女用袜子上的Triumph商标，不应禁用于女用内衣，理由是已有207个相同或相近的商标获准注册，商标的显著性比较弱。[15]
我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第（三）项规定：法院“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。” 《驰名商标认定和保护规定》第11条规定：“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时，应当考虑该商标的显著性和驰名程度。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定，原告请求禁止被告在不相类似的商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，做出裁判前人民法院应当综合考虑的第一个因素就是“该驰名商标的显著程度”，这些规定表明我国在商标的保护中，也很重视对商标的显著性这一因素的考虑。这样的做法是很正确的。
最后，需要注意的是，显著性在商标案件中只是判断是否存在混淆时需要考虑的因素之一，并不会直接决定案件的处理结果。在争议商标与作为主张权利所依据的商标明显不同时，后者的显著性再强，也不能产生其权利人的主张被支持的结果。
欧共体商标规则第9条第1款（c）规定： 对于任何第三方在商业活动中未经商标权人许可，就不相同也不相类似的商品使用已经注册的商标，而该商标享有一定的声誉，并且对该商标的使用将会不正当地利用该商标或者对该商标的显著特征或者声誉构成不合理的损害的，商标权人有权阻止。英国商标法、德国保护商标和其他标志法中，也都有类似的表述。这里因为只要有他人在不相同也不相类似的商品上将与在先商标权人的商标标志作为商标使用，都必然会降低在先商标在整个市场上的显著性，所以需要强调的条件是对显著特征或声誉的利用或损害缺乏正当性。
在对英国就Intel案请示的答复中，欧洲法院认为，被告是否在原告商标的显著特征上获得利益，对于认定是否存在对原告商标显著特征的损害并没有实质影响。为了证明对原告商标显著特征的损害，原告所提供的证据必须能够证明由于在后商标的使用，其提供的商品的普通消费者的经济行为发生了改变，或者这样的改变极有可能会发生。[16]
结语
无论是欧共体还是英国、德国等发达国家的相关规定，对于就不相同也不相类似的商品使用已经注册的商标的情形，只有这种使用对商标的显著性构成“不合理的”损害，才赋予商标权人禁止权。不仅如此，在这些国家和地区的实践中，对于“不合理”的认定有越来越难的趋势。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”这样的规定容易使人认为对标志的使用只要降低了驰名商标的唯一性存在的范围就是违法的，未免失于绝对。
在商标权的专门性仍然受到普遍尊重的国际环境中，在我国地理、人文情况复杂且经济总体上比较落后的条件下，特别是在我国对未注册商标依使用进行的保护还比较有限的时期，如果在我国境内驰名的商标在某种商品上既没有本国注册又没有本国使用，即使它在该种商品的相关公众中具有较高的知名度，考虑是否认可它在该种商品上的显著性并对它进行保护时，也应当选择比较保守的态度。
[①] Adidas-Salomon AG v Fitnessworld Trading Limited, Case C-408/01 (ECJ, 2003). Para. 39, 40.
[②] 根据2003年外语教学与研究出版社出版的Della Thompson主编的《牛津现代英汉双解词典》给出的解释，unique的第一含义是“独一无二的；独特的；无与伦比的，无可匹敌的；惟一的；仅有的”的意思，且“由于unique是一个绝对的概念，故不应由absolutely, most和quite等副词修饰。”
[③] Trademark Dilution Revision Act of 2005: Hearing on H.R. 683 Before the Subcomm. On Courts, the Internet, and Intellectual Property of the H. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 10-11 (2005), reference from Delflache M. L., Silbert S.& Hillson C. Life After Moseley: The Trademark Dilution Revision Act. Incorporated in Tripp K. B. (2008). Intellectual Property Law Review. V. 40. Thomson & West.
[④] H.R. Rep. No. 109-23, at 4 (2005), reference from Delflache M. L., Silbert S.& Hillson C. Life After Moseley: The Trademark Dilution Revision Act. Incorporated in Tripp K. B. (2008). Intellectual Property Law Review. V. 40. Thomson & West.
[⑤]集体商标和证明商标也不能在同一地区的同种商品上唯一确定地指向一个商家，但由于这两种商标在性质上与普通的商品商标、服务商标有明显不同，在此不做讨论。
[⑥] 在2009年3月30日，这个数字是48613。
[⑦] Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, C-342/97.
[⑧] 参见处理西安小肥羊烤肉馆所提异议的裁判文书：对商标评审委员会商评字［2004］第6392号《关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》、北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第181号行政判决书、北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书；处理陕西小肥羊实业有限公司所提异议的裁判文书：对商标评审委员会商评字［2004］第6394号《关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》、北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第199号行政判决书、北京市高级人民法院（2006）高行终字第92号行政判决书。
[⑨] 至于商标的注册是否应当以在先的实际使用为条件，那是另外一个问题。
[⑩] Windsurfing Chiemsee Productions v. Boots & Franz Attenberger, C-108/97 & C-109/97, paragraph 51.
[11] Jacoby, Jacob, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Acquired Distinctiveness, Genericism, Fame, Confusion and Dilution(April 2000). NYU, Ctr for Law and Business Research Paper No. 00-03. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=229325.
[12] See Wolfgang Büscher, Germany section in Mostert F. W. (Editor) (2004), Famous and Well-Known Marks: An International Analysis. New York: INTA. p. 4-185.
[13] A&H Sportswear, Inc. v. Victoria's Secret Stores, Inc., 237 F.3d 198 (3rd Cir. 2000).
[14] Champions Golf Club v. The Champions Golf Club, 78 F.3d 1111, 38 U.S.P.Q.2d 1161 (6th Cir. 1996).
[15] 参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第128-129页。
[16] Intel Corporation Inc v CPM United Kingdom Limited, Case C?252/07.
注：本文发表于论文集《国家知识产权战略与知识产权保护》，知识产权出版社2011年6月
