勇鸣：对知识产权若干问题的再认识

　　作者简介：

　　勇鸣 杭州大学法律系

　　一、关于知识产权的概念

　　关于知识产权的概念，目前国内许多学者直接引用《建立世界知识产权组织公约》中有关知识产权的定义，即认为知识产权是包括有关下列客体的权利：(1)文学艺术和科学作品；(2)表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；(3)人类一切活动领域的发明；(4)科学发现；(5)工业品外观设计；(6)商标、服务标记以及商业名称和标志；(7)制止不正当竞争的保护，以及在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利。国内另一种主要的观点，则是直接以智力成果权置换知识产权，认为知识产权是对智力劳动成果享有的权利。如《中国大百科全书·法学》，把知识产权丢义为：“基于智力的创造性活动所产生的权利。①”《法学词典》定义为：“知识产权亦称智力成果权。指对科学、技术、文化艺术等领域从事智力活动创造的精神财富所享有的权利。”②

　　笔者认为，以上对知识产权的定义均没有正确地反映知识产权的范围和法律属性。第一，混淆了知识产权与智力成果权两个不同的概念。智力成果权是对智力成果享有权利。这种“权利”并不是法律意义上具有特定内容的权利，不具有知识产权所特有的专有财产权属性；第二，人类的智力活动直接所能产生的只是某种智力成果，而并不是法律上的某项权利；第三，能够作为知识产权客体受法律保护的智力成果，仅仅是人类智力成果中的一部分，并不是所有智力成果都可作为知识产权的客体而受法律的保护；第四，能受知识产权法保护的智力成果，在一般情况下，并不是一产生就无条件地给予智力成果的创造者某种知识产权，而需要由国家有关机关依法直接确认。

　　据此，作者把知识产权定义为：以一定的智力劳动成果为客体，依法产生权利。

　　二、关于知识产权的范围

　　作者认为，“智力成果”仅仅是确定知识产权范围的一项条件，但并不是唯一的依据。权利的专有性、地域性、时间性和客体的无形性应当是确定知识产权范围的主要依据，只有具备这些法律特征的“与智力活动有关的权利”才属于知识产权。

　　据此，我们不难看出，《建立世界知识产权组织公约》中所列举的“关于科学发现的权利”，以及“在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利”并不属于知识产权，因为这些权利既不具有知识产权的基本法律特征，也不具有财产权属性。而且，事实上没有一个国家的法律或国际条约承认对科学发现可享有任何财产权利。③当然科学发现权、其他智力成果权虽不属于知识产权的范畴，但并不排除以其他法律形式加以调整。我国《民法通则》规定的知识产权范围，除著作权（版权）、专利权、商标权外，还包括发现权、发明权和其他科技成果权。很显然，这是立法者将智力成果权置换知识产权而产生的结果。不过，《民法通则》对发现权、发明权和其他科技成果权的内容作了严格限定，权利人只享有申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励的权利。这些权利完全不同于著作权、专利权、商标权，不具有专有财产权的属性。

　　三、关于知识产权中的的交叉保护

　　人类新的智力劳动成果的出现，导致了新型的知识产权。而对于已有的知识产权客体，是否只按照传统的单一著作权或工业产权形式加以保护，而彼此间不发生交叉或冲突呢？我国近年来的知识产权实践表明，对同一种客体，不同形式的知识产权存在保护上的交叉、重叠，甚至冲突。其中以商标、外观设计保护中的著作权与商标权、专利权的交叉、重叠最为突出。

　　商标标识一般由文字、图形组成，或者由文字与图形组合而成，商标一经注册，就取得商标专用权，其他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用相同或近似的商标，而未经注册的商标，则不受商标法保护，他人可以随意使用。然而，构成商标的这些文字、图形常常又是著作权客体中的文字作品、书法作品、绘画作品或摄影作品。按照著作权法，未经著作权人许可，他人不得以复制、改编等方式使用这些作品，很显然，在商品上把这些作品作为商标使用，属于著作权效力涉及的范围。这就出现了商标保护中的著作权与商标权的交叉和冲突。就著作权而言，商标标识只要具备作品的条件，而不论其是否注册，都可受到著作权法的保护，未经著作权人许可，他人不得大量复制并在商品上使用。当他人假冒注册商标时，既侵犯了注册商标专用权，又侵犯了商标的著作权。这种交叉保护，在实践中可能导致著作权法取代商标法的保护，因为商标标识一旦受著作权法保护，当事人就无需再去商标局申请注册，既可免交申请费用，又可达到禁止他人在任何商品上使用的目的，其保护范围大于商标法的保护。

　　外观设计保护中同样存在专利与著作权的交叉。外观设计是对产品的形状、图案、色彩等方面作的一种富有美感的设计，它既是一种技术领域的发明创造，又往往是一种美术创作。从著作权意义上讲，外观设计只要符合作品的条件，不论其是否取得专利权，著作权人都有权禁止他人在商品上使用。

　　知识产权保护中的交叉与抵触是司法实践中的一个重要问题，我国现有的知识产权法对此没有作出规定。笔者认为，根据现行法律，著作权与专利权、商标权是两项不同的权利，权利人可以选择合适的方式来保护自己的权利。第一，商标使用人或外观设计使用人同时又是著作权人时，权利人可适用著作权法保护其商标图案或外观设计，如为注册商标或专利外观设计，权利人也可依据商标权或专利权来实施保护。第二，商标、外观设计的使用人或设计人不得擅自将他人享有著作权的作品作为商标标识、产品的外观设计使用，否则将构成对作品著作权的侵犯，对已经注册的商标或已经授予的外观设计专利，著作权人有权要求予以撤销或宣告无效。第三，为避免著作权与商标权、专利权的抵触，在实践中，商标或外观设计的使用者可以通过转让的方式来取得相关作品的著作权，也可通过专有许可的方式取得对作品的专有使用权。

　　需要指出的是，商标、外观设计的著作权保护只能是一种辅助的保护，而并不是一种有效的保护方式，因为著作权并不是一种绝对的独占排他性权利，法律允许相同内容的作品存在，因此当商品或外观设计与著作权人的作品相同或相似，但属于分别独立创作完成时，就不存在侵权问题。可见，以著作权形式保护商标、外观设计，在实践中存在举证困难的问题。另外，对侵犯著作权的赔偿费较商标侵权、专利侵权要低，且不易计算。因此，商标、外观设计使用人为使利益得到充分、有效的法律保护，应当申请注册或申请专利，适用商标法、专利法保护。

　　四、关于知识产权的共有问题

　　根据民法一般原理，一项知识产权可以由两个或两个以上的主体共同享有，这种共有的知识产权既可在知识产权的原始取得中形成，也可在继承、转让等继受中产生。然而，知识产权的实践表1明，知识产权的可共有性并不适用于所有形式的知识产权。对商标权而言，其共有关系，不仅与商标权的固有特征以及商标法的立法宗旨不相符，在实践中，还会导致商品出处的混淆，损害消费者的利益。

　　商标权的核心是商标专用权，即商标权人对于自己的注册商标享有的独占使用权。从独占使用权的固有含义来看，商标权的主体应该是单一的，即在同一种商品或类似商品上注册的相同或近似商标，其所有人应当是单一的。如果商标权由多个主体共有，就可能丧失注册商标区别商品来源、标志商业信誉的固有作用，导致消费者对商品出处的混淆和对商品质量的误认，各国商标法规定的注册商标的唯一性，其实质就是避免注册商标在原始取得时的共有。

　　商标权在共有问题上不同于专利权、著作权等其他知识产权。一项发明创造或文学艺术作品作为人类的智力劳动成果，在客观上即可以由一个人或一个单位独立完成，也可以是两个或两个以上的人或单位共同完成，因此一项专利权或著作权的原始权利主体可以是单一的，也可以是两个以上的。专利权或著作权的这种共有关系既反映智力劳动成果的形成特征，也体现了专利法、著作权法保护智力创作的立法宗旨，对社会公共利益不会造成损害。而商标权是对于具有区别不同生产经营者的商标标识的权利，其价值并不在于商标本身，而是取决于商标使用者的商品质量和商业信誉。在客观上，不同的生产经营者不可能在同一商品上创造代表同一质量和同样信誉的商标。至于商标标识的共同设计，仅仅是共同享有该商标标识著作权的基础，而不可能是产生共有商标权的条件。

　　我国商标实践中，存在由多个主体通过原始取得（注册）方式共有一个注册商标的现象，通过继受途径形成共有商标权的情况也相当普遍。因此，有关法律应对共有商标的注册和商标权以共有方式的继受作严格的限制，对已经出现的共有商标权则应加强管理。商标管理部门可对注册商标共有人的资格、信誉、质量可靠性进行严格审查和监督，必要时可以限定商标共有人各自使用商标的方式或商品的销售市场。这些措施所要达到的目的是使共有商标的使用不会造成公众误认，不违反公共利益。

　　注释：

　　①中国大百科全书出版社1984年9月版，第751页。

　　②上海辞书出版社1984年12月版，第560页。

　　③汤宗舜《知识产权是什么》，载《知识产权》1991年第1期，第43页。