“裸跑弟”栽在半道　“白富美”笑到最后——网络热词申请注册商标的悲喜剧

□国家工商总局商评委　臧宝清

编者按

网络热词，是互联网时代的产物，具有朗朗上口、易于传播等特点。由于其传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处，网络热词用作商标能够有效节约宣传成本。因此，近年来网络热词申请注册商标成为一种现象，受到广泛关注。那么，什么样的网络热词可以申请注册为商标？“喜大普奔”“不明觉厉”可以吗？“屌丝”可以吗？“坑爹”呢？……本文作者结合具体审查案例，从商标法律标准的角度，对网络热词申请注册商标问题予以分析，希望有助于广大读者。

网络热词：商标申请注册新宠儿

近年来，网络热词不断涌现，呈现出频率快、传播广等特点，网络热词申请注册商标也成为热门话题。事实上，十几年前，便有申请人以网络语言申请注册商标，如以“轻舞飞扬”（热门网络小说《第一次的亲密接触》中女主人公的姓名）为关键词在商标注册与管理系统中查询，结果显示在多个类别上的注册及申请有几十件，其中最早一件的申请日期为2000年5月12日。比较近的，如“就这么任性”“我也是醉了”“小鲜肉”等，也已出现在注册申请中，即将进入实审程序。有的网络热词已经通过申请注册程序成为商标，当然，也有不少被驳回的情况。

南京某工贸公司在第16类印刷品等商品上申请注册裸跑弟商标，商标局以该商标使用易产生不良影响为由予以驳回，经复审，商评委仍予驳回，法院判决维持商评委决定，理由为：申请商标的字面含义为“赤裸奔跑的小男孩”，在我国普通公众的理解中属于不雅形象，若将其作为商标使用，容易产生不良的社会影响。与此类似，“屌丝男士”“吃货”“坑爹”等，都因文字内容粗俗或有贬损含义被驳回。

相比之下，“白富美”虽然命运多舛，但结局还算圆满。

某化工公司在多个商品类别上以“白富美”及其对应拼音申请注册商标，商标局与商评委均以会产生不良社会影响为由驳回，一审法院同样认为“白富美”为当今社会上的流行用语，用在指定商品上易产生不良、消极的社会影响。二审判决则有不同的意见，认为该词并无明显贬低、丑化某种类型女性的含义，因此难以认定会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

作为互联网时代的产物，网络热词的传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处，用作商标能够有效节约宣传成本。有的网络语大胆直白、表现力强，因此不少申请人为搏出位，将之申请注册为商标。有的网络热词结合商品或服务，会产生较好的含义或意境，如重庆某自然人在第43类餐厅等服务上注册你的菜商标，用在指定服务上具有一定的新颖性，也较为贴切。同理，一般人不会将“心塞”“脑残”（经查询，有2件申请：在米粉商品上的“脑残粉”、在计算机编程等服务上的“脑残对话”，均已被驳回）用在自己的商品或服务上。

网络热词的来源较为多样：有因社会热点事件由普通用语转换成的热词，典型的如“躲猫猫”；有的来自网络游戏用语，如“补刀”；有来自热播剧、真人秀节目的，如“也是蛮拼的”；有将多句话或多个词语缩成简短、明快的词语，如“喜大普奔”“人艰不拆”等；有取谐音而来，如“不造”（不知道）等；有从口语转化而来的“怎么破”“你行你上”等；有由社会热点事件衍生而来的，如“且行且珍惜”“上天台”等。不同来源的网络热词，其含义、语境各有千秋，可注册性也应个别考量。

成为注册商标需过“三重门”

法律问题终究应以法律标准来评判。网络热词成为商标，究竟是创新还是跟风，是创意新颖还是恶俗山寨，并非简单的价值判断问题，首先应该从商标审查的基本程序和内容的角度考察。实际上，网络热词要成为商标，与普通商标的审查标准和审查程序并无区别：在实质审查方面，要经受“三性”的考验，即合法性、显著性和在先性。

（一）合法性

所谓合法性，是指商标不得违反《商标法》及其他法律的要求。关于合法性的要求，主要体现在《商标法》第十条的规定上。由网络热词的特性所决定，其合法性审查主要体现为违反第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。按照商标审查标准的界定，社会主义道德风尚是指人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

对于与通行的价值观、行为规范相抵触，侮辱、贬损他人人格，格调不高，倡导不健康的生活方式等的标志，一般可认定为有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。如目前查询到以逼格申请注册的商标有43件，在已经审查的几件中，均以不良影响驳回，商标局的驳回理由是，该商标为网络流行语，意为“装逼的格调”，与“贱格”相对，用作商标格调不高。这种标志也不会因实际使用而获得可注册性。

往前一步是低俗，往后一步则可能是新颖。“不良影响”是一个带有主观判断色彩的词语，这与判断者个人的价值观、道德感直接相关，所以除了明显有违公序良俗，即使以较低的标准去判断也仍具有不良影响的用语外，还有一部分用语，以不同的视角观之，则完全可能得出相反的结论，前述白富美商标即是如此。另有一件用于咖啡、茶等商品上的泡Ta商标，以该商标具有不良影响为由被驳回。事实上，在该商标是否具有不良影响的考量上，判断者由于年龄、性别、阅历、思想观念、性格特征等因素的不同，对此商标的观感可能大相径庭。

在少数情况下，网络语言作为商标也可能构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”情形。如某餐饮管理公司申请注册于粽子等商品上的小鲜肉商标，很可能使相关公众对商品的原料特点产生误认。

另外，涉及合法性审查，一般并不是以商标申请时的事实状态作为判断基点，而是考察审查时商标的客观社会效果。以躲猫猫商标为例，某自然人2006年9月在第25类服装等商品上申请注册躲猫猫商标，2009年2月，云南发生“躲猫猫”社会事件，商标局于2009年6月以该商标具有不良影响为由驳回注册申请，商评委复审认为，商评委审理驳回复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行评审。截至本案审理之日，“躲猫猫”一词已被赋予特定含义，将其用作商标，易产生不良社会影响。

（二）显著性

显著性也叫作商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。相应的法律规定为《商标法》第十一条，规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述标志由于为本行业所惯用或通用，由一个申请人独占注册显然是不公平的。同时，这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密，或者由于自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别，故认定为缺乏显著性。

例如，有食品公司将普通字体的“小鲜肉”申请注册在第29类油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上。当用于肉商品时，此商标很可能被认为是对商品质量的描述，构成第十一条第一款（二）项规定的情形。而像“逆袭”“给力”等网络语，从其含义上看不会对社会道德风尚或者公序良俗带来不良的影响，相反，这类词语还具有正能量但此类词语的普及又带来另一个问题，即作为商标的显著性问题。如“给力”一词，“百度百科”对该词语的释义为：“事或物向有利的情况发展超出了预期！结果比预期的还好。”作为形容词，类似于“很好”“牛”“很带劲”“酷”“棒”“很有意思”等。目前以“给力”文字申请注册的商标，对于在先申请均已核准。笔者认为，考虑到这一词语在大众文化语境下的具体含义，对其可注册性应予以适当考量。

《商标法》第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征的”主要是指标志不易被作为商标识别的情况。有些网络用语如“挖掘机技术哪家强”“你家里人知道吗”等，实际上已成为由较多字词组成的句子，以其申请商标注册，很难被作为商标识别，很可能会因此被驳回。又如某品牌策划公司在第41类教育、娱乐等服务上申请注册补刀商标，商标局审查认为，“补刀”为魔兽一类游戏的专用术语，用在指定服务项目上缺乏商标应有的显著性。而“打酱油”在第9、25、28、35、41类等商品或服务项目上的注册申请均已被驳回，原因在于主管机关认为“打酱油”属于普通日常用语，用作商标缺乏显著性，不具备商标识别作用。

显著性是一个动态概念，有的标志先天不具有显著性，但经使用有可能获得显著性，而有的标志注册时具有显著性，但因后天使用保护不当发生退化。例如“双11”，其本来含义为一个普通的日期表示形式，后发展成一种购物、促销活动的名称，当用于相关的商品或服务上时，其区别作用则受到质疑。

（三）在先性

在先性主要有两方面的要求：一是不与他人在先商标相冲突，二是不得损害他人除商标权以外的其他在先权利。网络词语流行后，出现了蜂拥而上，纷纷申请注册商标的情形。根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定，申请注册商标，不得与他人在同一种或类似商品上在先申请、在先初步审定、在先注册的商标相同或近似，故按照申请在先原则，只可能初步审定或者核准注册在先申请的商标。笔者随机在商标注册与管理自动化系统中就网络词语“普大喜奔”进行查询，在第33类上即有3件注册申请，除第一件被核准注册外，第二件、第三件均被驳回。在第25类商品上有20多件女汉子商标注册申请，只有最早申请（2013年9月3日）的一件获得注册。

近年来，还出现了将热播剧、真人秀节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册为商标的情形，这存在可能与他人在先权利相冲突的问题。如在2005年，以“芙蓉姐姐”“芙蓉姐夫”申请注册的商标多达几十件，除几件获准注册外，其余大多被以具有不良影响为由驳回。在真人秀节目热播后，与“爸爸去哪儿”完全相同的文字注册申请商标多达528件。

《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。按照最高法院2010年商标确权意见的解释，在先权利既包括法定的权利，也包括“商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。所以，以节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册商标，如果可能损害他人在先权利的，即使在审查环节能够获得初步审定或核准注册，在先权利人仍能通过异议、无效宣告等程序使该商标不能获得核准注册或者无效。前述“爸爸去哪儿”商标注册申请，除湖南广播电视台的申请被核准注册外，其余获得初步审定的，大部分均已经被提出异议。对于已经核准注册的芙蓉姐姐商标，目前尚未查询到有后续程序记录，但如果以“芙蓉姐姐”网名知名的自然人（史恒侠）对此主张权利，则可以考虑以第三十二条作为法律依据。

把脉网络热词申请注册商标

在“互联网+”时代，以网络热词申请注册商标的现象必将继续存在。网络词语并不天然具有可注册性，也不天然具有不可注册性，对其审查仍应遵循对一般商标的审查规则，但网络热词的特点也决定了其申请注册商标有自身的特点。

（一）网络词语含义的确定至关重要

商标作为区分商品或服务来源的标志，其最终面向的对象为相关公众，在审查过程中，应以“理性人”标准为判断主体，即具有普通知识、经验、能力、道德水准的人会作出的判断和选择。对网络热词含义的确定也是如此。如“么么哒”一词，一般被作为对他人爱称或者语气助词，很少人了解其原义为“该吃药了”。又如前述“裸跑弟”，按商标申请人的陈述，“裸跑弟”是其法定代表人的儿子的绰号，因为敢在雪地里以独裸跑方式跑步而红遍网络，被网友称为“裸跑弟”或“雪小弟”。但对相关公众来说，他们一般难以了解这些词语的真正来源，通常是从字面或者一般意义上去理解。

（二）要考虑商标所使用的具体的商品或服务

商标是标志和商品的结合，二者无法割裂。一般情况下，脱离商品谈商标意义不大。例如前一段热炒的“海淘”被阿里巴巴抢注商标一事，引起广泛关注，甚至大有“狼来了”的感觉，但根据《中国工商报》记者的调查，在与海外代购相关的服务上，“海淘”并未获准注册，而获准注册的海淘商标，则基本与此服务项目无关。“海淘”在其他商品服务上的注册和使用，难说具有显著性或者会影响他人正常使用。

（三）网络热词申请注册商标的成功率低，还应慎重

从一般统计学意义上讲，并不能必然得出某一类商标注册成功率高或低的结论。但是，由社会文化心理和商业经营模式的特点决定，在商标注册领域的跟风模仿现象严重，尤其涉及到网络热词的情况下，往往一经出现就会形成一个申请注册狂潮。所以，从申请量和获得注册数量的总体上考察，其注册成功率确实较低。如在第9类查询，含有“逆袭”一词的注册申请有12件，除“逆袭”本尊外，还包括“逆袭之王”“全民逆袭”“天天逆袭”等，大家都“逆袭”的情况下，能够“逆袭”成功的也只能是捷足先登者。又如查询“给力”一词，在第9类与之相同或近似的标志达181件，数量固然非常“给力”，但结果并不“给力”。在各个类别上1000多件土豪商标申请中，最终能圆“土豪”梦的也只是少数幸运者。

（四）作为商标的网络热词更需用心经营和维护

从长远看，网络热词注册商标可能并不利于经营。就商标的独创性和显著性而言，二者一般存在正相关关系，即独创性越强的商标，其固有的显著性越强。而在商标权利的维护（对他人商标提出主张、商标维权等）中，商标显著性是一个非常重要的考量因素。网络热词随着其使用频次的增加，在大众语境中被通用化的可能性较高，作为商标的显著性也会受到更多的考验。另外，商标知名度和影响力的造就，更需要权利人长期的辛苦付出和诚实经营。申请人在商标的选择上可能有捷径可走，但在商誉积累上，则需要脚踏实地地长期耕耘。