专家评论：《鬼吹灯》著作权纠纷缺失的契约精神

从《鬼吹灯》系列作品的著作权纠纷来看，著作权授权合同问题是关键。我国著作权法上规定的著作权授权合同包括两类，一类是著作权许可合同，一类是著作权转让合同。

　　著作权许可包括三种基本类型：普通许可、排他许可和独占许可，究竟是哪一种许可要看许可合同的具体内容：如果是许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用作品以及许可其他人实施该作品的许可，这种许可就是普通许可;如果是许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用该作品的权利，但是不得另行许可其他人实施该作品的许可，这种许可就是排他许可;如果是许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时在许可期内自己也无权行使相关权利，更不得另行许可其他人实施该作品的许可，这种许可就是独占许可。

　　著作权转让是指著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地移交给他人所有的法律行为，著作权转让又称为“著作权卖断”或“著作权卖绝”。著作权转让必然是权能完整的财产权的转让，也就是说，无论转让出版权，还是转让改编权或其他任何一种财产权，都必须将使用、收益、处分的权能一并转让。如果受让人只能使用作品，而不能自由许可他人使用作品，或不能自由转让他的权利，这种权能不完整的转让实际上不是严格意义上的著作权转让，而是作品许可使用。

　　在我国，无论是著作权许可还是著作权转让，其合同标的都是著作权财产权，而且都必须以书面协议形式进行。需要注意的是，所有财产权都可能成为授权许可和转让的对象。我国著作权法第十条规定的十七项权利，一般理解为“一至四项为人身权，五至十二项为财产权”，这样的理解并不完全正确，第一项发表权既有人身权的属性，又有财产权的属性，其他人身权也可能兼具财产权的属性，所以，可以用来授权许可和转让的著作权财产权应是比较宽泛的范畴。

　　从《鬼吹灯》系列作品的著作权授权合同来看，前后一共签署有六个书面协议。其中，《鬼吹灯》第一部签署了四个协议，前两个协议为独家授权协议，后两个协议明确为转让协议;《鬼吹灯》后续作品第二部、第三部等又分别签署了一个协议，两个协议均为著作权转让协议。这就非常明确地通过书面协议确定了《鬼吹灯》系列作品由独家授权许可到转让的法律事实，并且，书面协议中对应的作品著作权转让价金亦有明显增加。

　　明晰了以上法律规定和法律事实后，下述有关《鬼吹灯》系列作品著作权纠纷的争议问题也就迎刃而解了。

　　第一，著作权转让的权利内容问题。著作权权利的转让，只要转让合同明确写明了著作权转让，即可以理解为所有可能的财产权的转让。《鬼吹灯》系列作品的著作权，其全部财产权已全部移转至被转让人。

　　第二，同题材后续作品的再创作问题。如果没有特殊约定，同题材后续作品一般可以创作，但亦以不侵犯既有作品之著作权为前提。《鬼吹灯》系列作品，不但转让了著作权，还将同题材后续作品的再创作权一并转让给了受转让方，这种转让是有效的，应受到保护。并且，理论上看，如果给付了相应的对价，作者某个特定周期的全部创作权(其中的著作财产权)亦可以打包转让。所以，不但作为著作财产权的某个具体创作题材可以转让，作为著作财产权的后续创作权也可以转让。如果合同约定了这种转让，并支付了价金，即应受到保护。

　　第三，转让作品的演绎问题。作品的演绎，包括改编作品、翻译作品、注释作品、整理作品等各种可能的演绎。作品的演绎权，属于著作财产权的范畴。受转让方取得了作品的全部财产权利，当然就取得了作品的演绎权，任何人，包括原作者，已无权擅自演绎受转让方享有权利的作品，除非受转让方同意。实际上，之所以对作品进行演绎，一般都是看重被转让作品的增值价值，这本身就应该属于著作财产权。

　　第四，关于格式合同问题。按照我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。通常，格式合同包括如下法律特征：一是格式合同的要约向公众发出、并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款;二是格式合同的条款是单方事先制定的;三是格式合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商;四是格式合同(特别是提供商品和服务的格式合同)条款的制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位，而另一方为不特定的、分散的消费者。由上可知，《鬼吹灯》系列作品著作权纠纷所涉及的合同，是双方合意达成的平等有偿的著作权独占许可和转让协议，根本不存在所谓的格式合同问题。

　　第五，自己抄袭自己的问题。一般情况下，确实不会出现自己抄袭自己违反了著作权法的情况，因为自己创作了作品，著作权属于自己，这种情况下，不论是对作品进行改编还是原样抄袭发表，都产生不了侵犯著作权的事情。如果论及责任，也是属于职业道德或者违反某些管理规定的范畴(比如作者把基本相同的两篇文章重复发表以获取岗位职务好处，后一篇文章较之前一篇文章可以看成是作者的自己抄袭自己)。但是，在著作权已经转让了的情况下，如果原作者再抄袭自己已经转让出去的作品，就构成了对于他人享有权利的著作权的侵权责任。因为作品抄袭是比作品擅自改编还要严重的著作权侵权行为，当然，这个时候，原作者侵犯著作权的行为只是指侵犯了被转让方的著作财产权，而不包括著作人身权，因为著作人身权还在作者自己手里。

　　第六，利用原作既有创作元素进行再创作问题。如果原作者或者其他作者利用被转让出去的作品的既有元素进行再创作，就要注意把握新作与原作之间是否构成“作品抄袭”的侵权界限。如果再创作的使用原作品要素的作品与原作品构成了实质性相似，则构成了侵权行为。司法实践中，我国采纳“接触+实质性相似“的综合性判断标准进行认定。

　　最后，作品的不正当竞争问题。“跟风”现象在我国有着很强的社会基因，属于不值得提倡的贬义行为。“跟风出版”是长久以来在出版界存在的一种投机行为。如果超过一定法律界限，“跟风出版”就会构成反不正当竞争法所禁止的“搭便车”行为。我国反不正当竞争法第五条第二项明确规定了“不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。享有著作权的作品进入文化市场成为图书商品，并形成知名商品，有竞争关系的经营者必须对此予以合理的避让，否则可能构成不正当竞争。所以，从我国反不正当竞争法的规定和图书商品的实际情况来看，只要出现了商品化市场化的某知名主题图书遭遇了“跟风”现象，是可以用反不正当竞争法来解决这种侵权问题的。并且，不但整个图书商品可以由反不正当竞争法调整，书名作为商品名称也是可以由反不正当竞争法调整的。

　　基于上述分析，我们最终可以比较清晰地对如下四个问题作出理性的回答：1.对于作者能否创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品这个问题，前提是该作者没有将已创作完成的作品和同一类题材的本人创作权转让出去，如果权利都转让出去了，自然就没有权利了。2.对于作者新创作的作品能不能沿用其本人过去创作作品的名称，仍然作为原作系列作品一部分的问题，亦是如此：如果权利都在作者自己手中，当然可以;如果权利转让出去了，则不能。3.对于作者新创作的作品当中能否沿用其本人过去创作作品中出现过的主人公姓名等创作元素的问题，则需要把握是否构成抄袭和不正当竞争问题。4.对于作者新创作的作品能不能署名自己的特定笔名问题，只要改笔名之下的特定时期或特定主题的创作权没有转让，作者当然可以署名，但是有协议约束的除外。总之，《鬼吹灯》系列作品著作权纠纷，虽然因其涉及网络文学有了一定特殊性(无非是其价值因网络被放大而引起了纷争)，但说到底是著作权授权合同问题。按照著作权法和合同法关于著作权授权合同的基本规则并结合本案情况解决该问题当在情理之中。在著作权利益纠纷之外，我们必须强调的是，市场经济叠加知识经济的现实社会条件之下，著作权一如物权，契约精神的重要性越发突出，契约理应得到信守，这是商业社会维护市场秩序的必然要求。