开发“软件伴侣”是否侵犯 他人软件著作权

　　袁博

　　在软件应用中，人们经常会感到某一软件的某个功能操作起来非常烦琐，例如，在运用某个社交软件添加好友时，只能逐一进行而不能批量操作，为了解决类似问题，一些软件开发商就为这些软件的功能短板量身定制了相应的辅助程序或者加强程序。由于这些程序的作用是帮助用户强化主程序的某个功能、提高软件运行效率，本身不能脱离主程序独立运行并发挥功能，因此常被称为“补丁”或者“外挂”，笔者称之为“软件伴侣”。

　　实践中，开发“软件伴侣”的通常是主软件开发者之外的第三方，这就使得“软件伴侣”自出生之日就面临一个合法与否的问题：“软件伴侣”会有侵犯主软件程序的著作权之虞吗？众所周知，“软件伴侣”的运行离不开主软件的运行，当主软件启动后，“软件伴侣”通过调用或改变主软件的数据，实现改善主软件功能和效率的结果。那么，这一过程是否会侵犯主软件的“复制权”或者“修改权”呢？

　　一、不能独立运行的“软件伴侣”一般不侵犯主软件的复制权

　　对于不能独立运行的“软件伴侣”而言，由于其并未复制主软件的主要部分，因此不能独立运行从而代替主软件，而必须以主软件的实际运行为前提。当软件程序运行后，通过给主软件发送程序化的命令（例如比人工操作更有效率的批量化命令）从而得出结果，或者通过附加运行后改变主软件在运行中的中间数据从而实现电脑用户预想的效果。对于不能独立运行而必须依靠主软件运行的“软件伴侣”而言，由于其在运行过程可能调用的仅仅是主软件程序的内存函数或复制内存地址、服务器数据等，但这些数据并不等于程序，这种复制仅仅涉及了源代码中的少数内容，并且这些内容并不能构成相对完整的作品，因此难以断言侵犯了主软件的复制权。

　　二、不能独立运行的“软件伴侣”一般不侵犯主软件的修改权

　　第一，从“软件伴侣”的运行机理可知，“软件伴侣”仅仅是对主软件功能的某种加强和优化，相应地，其目的不是为了改变软件受版权保护的“代码化指令序列”，而是改变其结果呈现方式或者修改其运行过程中的中间数据。而对于软件运行中的单纯数据，既不是“计算机程序”，也不能作为作品类型收到著作权法保护。更为重要的是，一旦“软件伴侣”关闭，而主软件重新启动时，由于没有“软件伴侣”的影响，主软件的运行又会与最初状态无异，换言之，“软件伴侣”只能在主软件和自己同时运行时发挥“临时修改”（只改动中间数据）的作用，一旦主软件重新启动并单独运行，其运算方式、运算结果不会有任何改变。

　　第二，用户有权对自己合法持有的软件进行修改。计算机软件保护条例第十六条规定，软件的合法复制品所有人为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。因此，为了改进主软件的功能或效率，用户有权通过使用“软件伴侣”的方式而改进其功能、性能。

　　第三，向用户提供“软件伴侣”的行为不构成“引诱侵权”。有论者质疑：尽管用户有权用“软件伴侣”在运行中修改其合法持有的主软件程序，但是计算机软件保护条例第十六条还规定，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。然而，事实上该条禁止的是“修改后的软件”，而软件伴侣充其量只是一个“修改工具”，因此向用户提供“软件伴侣”的行为同样并不构成“引诱侵权”。

　　三、不能独立运行的“软件伴侣”一般不会对主软件产生不正当竞争

　　软件对他人造成的不正当竞争损害，不但包括现实损害，还包括潜在的市场利益的影响，但这种影响必须是有边际的。那么，如何确定这种影响的边际呢？关键在于判断“替代作用”。换言之，如果提供“软件伴侣”的结果是替代了主软件，就可能构成不正当竞争。

　　首先，“软件伴侣”对主软件的利用关系不会导致主软件售量下降，反而会促进其市场份额。显然，“软件伴侣”不能独立使用，因此其以主软件的运行为前提，属于“一荣俱荣”的共生关系，并且其存在价值是以提高、完善主软件的用户体验为目标，因此不但不会造成主软件销量下降，反而会促进其市场份额。但是，对于“软件伴侣”的营销不能对产品的消费者产生混淆。如果恶意搭乘主软件的商誉，使消费者误以为“软件伴侣”与主软件出自同一个开发商，同样可能构成不正当竞争。

　　其次，从有利于社会公益角度，也不应限制此类产品的开发和消费。从有利于公益消费的角度，对于引用软件作品的少量的非实质性内容或数据的产品，应当允许其他经营者进行合法的产品竞争，这是因为，国家不但应该保护软件作品，也有义务帮助公众了解新知识、提高精神生活质量。显然，如果无限制的禁止第三方生产与作品有关的一切衍生品（演绎作品除外）并将这些衍生品的营销归于原作者专有，就会产生很多令人难以接受的结果。例如，中小学教材的著作权人可以主张市场上的同步辅导习题不得引用自己的教材中的任何内容，因为自己将会出版官方的同步辅导书；又如，电影制片人可以主张他人影评不得引用电影中的具体情节、截图、台词等，因为自己将会推出官方影评。显然，这些逻辑推演的结果事实上都是有违市场经济平等竞争精神的排他性垄断，是令人匪夷所思的。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）