抢注“洪荒之力”商标并无不当
自傅园慧在奥运会赛后接受采访时使用了“洪荒之力”，一时间“洪荒之力”在网上及生活中泛滥成灾，而保定有位音乐人庆雨却从“洪荒之力”中发现商机，先人一步提出了“洪荒之力”商标的注册申请，涉及功能饮料、食品、体育用品、影视音乐作品等四大类商品或服务。对于商标抢注行为，许多人第一反应是认为并不正当，应当予以制止。然而，商标抢注行为是否正当，应当根据具体的情况而定。本文拟从商标抢注的含义，发生的原因入手，进一步剖析商标抢注之正当性的评价标准，并对“洪荒之力”被抢注行为是否具有正当性进行评判。
趋利性和法律缺陷成主因
商标抢注，就是自然人、法人或者其他组织将他人已经使用并具有一定知名度的标记作为商标，抢先向商标局提出商标注册申请并希望被核准注册的行为。实际上，被抢注的标记既包括他人的未注册商标与注册商标，也包括他人的姓名、字号、商号或者其他独创标记、短语、词汇等。很明显，“洪荒之力”属于短语、词汇一类。
趋利是商标抢注的首要原因。大多数情况下，商标抢注的对象是已经具有一定知名度的标记，可分为以下几类：一是未注册的商标，二是将他人注册商标抢注在非核定使用的商品或者服务上，三是影视作品中的经典词语、流行语，四是楼盘、场馆、媒体等的特殊词汇。
目前，我国规制商标抢注的法律还不够完善。具体来说，在商标权取得方式上，法律实践中通常有“注册在先原则”和“使用在先原则”两种。
根据我国《商标法》 的规定，我国采取的是“注册在先原则”。在先申请人可以依据《商标法》 的规定排斥后申请人而取得商标权。另外在注册程序方面，并未明确规定商标局对于申请人的申请动机有审查义务，也就无需关心申请商标用来干什么。如此一来，抢注者便很容易地抢先注册商标，获得专用权。不难发现，如果采取“注册在先原则”而没有其他防护措施，商标抢注现象将会越演越烈。
商标抢注正当性之评判标准
针对“洪荒之力”这一网络热词被抢注，考察抢注行为是否具有正当性，首先必须明确判断正当性的标准。
合法行为不一定是正当的，而违法或非法行为也不能一概认为是非正当的。可见，合法性与正当性之间具有内在联系，将合法性作为评判正当性的必备要件，是恰当的。
另外，评判商标抢注行为是否正当须兼顾诚实性标准，是由法律规范本身固有缺陷决定的。以“洪荒之力”被抢注为例，该项行为由三个“点行为”构成：一是将他人已经使用的网络热词“洪荒之力”依法向商标局提出注册申请； 二是办理审查过程的手续； 三是办理商标注册证。这其中的每个“点行为”都是合法的，但其结果行为不一定正当，原因在于其商标抢注行为可能违反诚实信用原则。
因此，本文认为，商标抢注正当性之评判标准可以有两个：是否侵犯他人合法的在先权利与违反诚实信用原则。
“洪荒之力”被抢注具有正当性
我国《商标法》 第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这里的在先权利，是指相对于抢注商标而言的各种民事权利，包括各种类型的知识产权、姓名权和肖像权等。
对于“洪荒之力”，古人云：天地玄黄，宇宙洪荒，指的是如天地初开之时这种足以毁灭世界的力量。它是由一部热播剧《花千骨》被大众熟知，并经傅园慧快速走红网络。可见，其仅是网络热词，他人对其并不享有在先权利。
商标局或者法院在对商标抢注行为是否违反诚实信用原则进行评判时，通常会考虑以下几方面因素：
第一，商标注册申请人是否具有恶意。1993年《商标法实施细则》 虽然没有明确规定商标注册申请人具有抢注的恶意，但在司法实践中，只要证明抢注人具有恶意，就可以评判其违反诚实信用原则。例如，我国永利电子厂的“奇美鸟”商标在阿联酋被抢注，因为找到了抢注者“恶意”的证据而夺回了商标。
对于“洪荒之力”来说，即使抢注人基于有利可图的动机而实行抢注行为，但这种可期待的利益并没有损害其他人的合法权利，很难证明其主观上具有恶意，也就无法证明其违反诚实信用原则。
第二，被抢注标记已被使用并具有一定的知名度。如果被抢注标记尚未被使用，抢注行为就是正当的，不违反诚实信用原则。这里需要明确一点的是“已经使用”是指知名标记用于市场经营活动中，如果没有用于市场经营活动中，则不能断定其已经被使用。
对于“洪荒之力”在网络上被频繁使用，有网友用“洪荒之力”进行娱乐，有政府官员用“洪荒之力”处理政务等，很显然并没有用于市场经营活动中，因此并不违反诚实信用原则。
第三，抢注者不打算使用抢注商标。抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢先注册后，并没有在经营活动中使用，也不打算以后使用，其目的是阻止被抢注者以此商标进行经营活动。对于“洪荒之力”抢注者是否打算使用抢注商标，在其认为将来有利可图的条件下，我们可以推断他是希望在将来使用或者转让他人使用。
综合分析，笔者认为在没有侵犯他人合法的在先权利以及违反诚实信用原则的标准下，“洪荒之力”被抢注的行为是具有正当性的。
