最高法院判决后，“乔丹”商标系列案还远未结束
2016年12月8日，最高人民法院就美国篮球明星Michael Jordan与被申请人商标评审委员会、第三人福建乔丹体育公司（下称乔丹公司）之间的商标争议行政纠纷再审案件〖（2016）最高法行再第27号〗作出判决。
最高法院认定了“现有证据足以证明‘乔丹’在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以‘乔丹’指代再审申请人，并且‘乔丹’已经与再审申请人之间形成了稳定的对应关系，故再审申请人就‘乔丹’享有姓名权”，因此涉案的乔丹公司之三件中文“乔丹”商标的注册，损害了篮球巨星迈克尔·乔丹对其姓名之中文翻译“乔丹”文字享有的在先姓名权，违反了我国《商标法》关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，所以判决撤销该案一、二审判决，判令商标评审委员会重新裁定。
虽然在程序上还有待于商标评审委员会重新作出裁定并最终完成新裁定生效的法律程序。但乔丹公司的这三件中文“乔丹”商标依法被撤销的结局，恐怕已成定局，了无悬念。
缘此仁者见仁，智者见智的倒是另一个问题：乔丹公司手中还有未被撤销、而且因已超过五年争议期故已经无法再撤销或者无效的中文“乔丹”商标，而其企业名称中的商号“字号”恰恰也是中文“乔丹”。那么从此以后，乔丹公司究竟还能否合法使用其未被撤销的中文“乔丹” 注册商标与企业商号呢？
双方互有输赢
最高法院2016年12月8日公开宣判后,一时间互联网上和平面媒体上对此案件报道纷纷，然而对乔丹公司究竟还能否使用中文“乔丹”注册商标？报道的观点却大相径庭：一些报道强调“最高法院判决中文‘乔丹’商标被禁用”，另一些报道则称“中文‘乔丹’商标被禁用系误读，中文‘乔丹’主要商标早已确权”。甚至有说该案“也算是给乔丹的粉丝一个交代。这是目前折衷的最好结果，但其法律意义微乎其微”。
乔丹公司也第一时间声明：“美国公民Michael Jordan对我司注册的中文‘乔丹’等系列商标提出的68件商标争议案件，我司已取得65件商标案件的胜诉……其中涵盖我司主要使用的中文‘乔丹’商标。”
乔丹公司坚称这次最高法院判决要撤销的这三件中文“乔丹”注册商标，均属于注册时间不足5年、在周边其他类商品上的防御性商标，对其目前使用的主要的中文“乔丹”注册商标“不会构成影响”。
言下之意，乔丹公司认为对于提出商标争议时间已超过五年从而未被撤销的自己仍然拥有的中文“乔丹”注册商标，不但继续合法有效，也当然可以继续使用。迄今乔丹公司名下，的确还有在第25类上的第3148047号、3148049号等“乔丹”中文文字的生效注册商标；而且这些“乔丹”中文注册商标都已经过了五年争议期间。
而在12月8日同日，Michael Jordan也发布声明针锋相对地指出：“在过去30年里，我在全球范围内建立起了自己的名望，把自己的名字打造成一个全球化的品牌”；“今天的裁决确保了我的中国球迷和所有中国消费者知道‘乔丹体育’和它的产品和我本人并没有任何关系”；“期待着上海的法院对尚在审理中的姓名权侵权案件做出判决”。
系列案尚未了结
在Michael Jordan与乔丹体育之间，除了上述涉及68件乔丹公司的涉案注册商标之行政诉讼案件之外，至少还有两起重大诉讼案件仍在进行中：一起是2012年11月Michael Jordan在上海二中院起诉乔丹体育、上海百仞贸易有限公司侵犯其姓名权，要求停止侵权并赔偿合理费用一百多万元及精神损害赔偿金人民币五十万零一元的民事侵权案件；另一起可能是乔丹公司作为对上述案件的“诉讼对冲”，2013年4月向福建省泉州市中级人民法院起诉Michael Jordan侵害乔丹公司名誉权，要求恢复名誉并赔偿经济损失800万美元的民事侵权案件。
我国现行《商标法》第35条4款规定：“商标评审委员会在依照前款规定进行复审的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。”
据说Michael Jordan一方曾引用这一法条向商评委提出因存在上述上海二中院的侵犯姓名权案件而请求中止商标争议案，但商评委以其当时新商标法“尚未施行”从而裁定不予中止。
那么，在如今最高法院已对中文“乔丹”注册商标争议行政诉讼案件基本上一锤定音，水落石出以后；势必会迅速推进上海二中院的Michael Jordan起诉乔丹公司、上海百仞公司侵犯其姓名权之民事侵权案件的审理。而在这一案中，首当其冲的核心问题就是：乔丹公司使用其“已经过了五年争议期间”的中文“乔丹”注册商标，例如继续使用其在第25类上的第3148047号、3148049号“乔丹”中文文字注册商标，是否构成对Michael Jordan姓名权的侵犯？
侵权争论有待法院继续裁判
持构成侵权行为的一种观点认为：乔丹公司如果继续使用中文“乔丹”注册商标的行为，无论是继续使用已被撤销了的三件中文“乔丹”商标、还是使用因已超过五年争议期间因而在形式上仍然存在的中文“乔丹”注册商标，实质上都是侵犯Michael Jordan姓名权的侵权行为。
持该观点者引用〖（2016）最高法行再第27号〗案中的法院认为：“乔丹公司经过多年的经营，已具有较大的规模，占据了一定的市场份额，在相关行业具有一定的知名度。……乔丹公司还进行了大量的广告宣传、赞助体育赛事和公益事业等活动，投入巨大。然而，上述事实并不影响本院关于争议商标的注册损害再审申请人在先姓名权的认定。……即使乔丹公司经过多年的经营、宣传和使用，使得乔丹公司及其‘乔丹’商标在特定商品类别上具有较高知名度，相关公众能够认识到标记有中文‘乔丹’商标的商品来源于乔丹公司，也不足以据此认定相关公众不容易误认为标记有中文‘乔丹’商标的商品与再审申请人之间存在代言、许可等特定联系。……乔丹公司恶意申请注册争议商标，损害再审申请人的在先姓名权，明显有悖于诚实信用原则。商标评审委员会、乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于保护在先姓名权人的合法权益，而且不利于保障消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境。……乔丹公司的经营状况，以及乔丹公司对其企业名称、有关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况，均不足以使得争议商标的注册具有合法性。”
持该观点者还认为我国现行《商标法》第四十五条虽然规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”但由此法律规定，只能得出超过五年争议期间后不能再把不符条件包括恶意抢注的注册商标“拉下马”；而不能得出使用这种不正当获取的注册商标就一定不侵权的结论。在两种各自源生的民事权利、权益相互交集或者竞合时，仍然可能产生相互间的特定侵权情况。
换言之，乔丹体育恶意抢注的中文“乔丹”注册商标本来因为属于侵犯Michael Jordan姓名权而应该被撤销或者被无效的；但因为错过了五年争议期间，“过期了”从而无法再将其“拉下马”。但是该中文“乔丹”注册商标在形式上的存在，不能免除它在使用时仍然侵犯Michael Jordan姓名权的法律判定，这时的使用行为仍然是依法应予制裁的民事侵权行为。
同理，乔丹公司企业名称中的“乔丹”作为商号（字号），与商标是相同性质的商业标识，根据我国《反不正当竞争法》第五条第3 款的规定，这时使用“乔丹”作为商号（字号）的行为，也仍然是应当依法制裁的民事侵权行为。
持不构成侵权行为的另一种观点认为：乔丹公司继续使用因已超过五年争议期间从而仍然处于有效注册状态的中文“乔丹”注册商标的行为，不再是侵犯Michael Jordan姓名权的侵权行为。因为Michael Jordan懈怠主张和行使其姓名权，已经自己放弃了相关民事权利，由此“失权”。持该观点者也引用了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）（下称《知识产权审判意见》）第9条的相关内容：“加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。……与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。”所以认为鉴于Michael Jordan在法定的五年争议期间懈怠主张权利和行使权利，面对乔丹公司申请注册和使用中文“乔丹”商标的情况不问不理，已经“权利失却”，因此无权再指控乔丹公司使用其中文“乔丹”注册商标的行为侵犯其姓名权。
而持构成侵权行为观点者对此反驳说：第一，《知识产权审判意见》的规范只限于“在先财产权相冲突”的情况，不包括本案中的姓名权这种“在先人身权相冲突”场景；第二，即使不判决停止使用，但仍然需承担赔偿责任；第三，《知识产权审判意见》只是政策文件，应当与时俱进。因此，乔丹公司继续使用中文“乔丹”注册商标以及“乔丹”商号（字号）的行为，都属于侵犯Michael Jordan之姓名权的行为。
Michael Jordan与乔丹公司之间围绕“乔丹”商业标识的系列知识产权诉讼之战，当前主战场已经从最高人民法院的商标行政诉讼转向了上海二中院的民事侵权诉讼。这是一系列具有里程碑意义的知识产权诉讼案件。当前众所瞩目的关键性问题是：“乔丹公司继续使用其‘已经过了五年争议期间’的中文‘乔丹’注册商标的行为，是否构成对Michael Jordan姓名权的侵犯？”尚需拭目以待法院判决。
作者为大连理工大学知识产权学院院长、教授、博士生导师
