浅议商标近似和商品类似的认定

【作者】北京市中闻律师事务所   蒋玉   

【摘要】商标近似和商品类似的判断，是处理商标诉讼案件的基础和难点，本文总结了商标近似和商品类似的判断方法，并对代理人提出了一些建议，以妥善解决涉及商品类似和商标近似问题的案件。

【关键词】商标近似  商品类似  判断

在判定商标侵权或者判断商标异议是否成立时,一般均会面对商标近似和商品服务类似的认定问题，上述问题的认定结果直接关系到案件的处理结果，但上述两类案件中关于商标近似和商品类似的认定上存在一定的区别，上述区别与实践中认定主体的裁量权结合，导致了多种判断结论上的不同和判断思路的差异，笔者现就商品类似和商标近似问题的判断方法与差异，以及应注意的一些问题，简要进行评析。

一、我国法律关于商标近似和商品服务类似的规定

1、商标近似同时商品服务类似的法律后果

由于商标“近似”与商品“类似”导致的法律后果，与商标相同同时商品相同的法律后果完全相同，只是在“相同”标准的判断显然易于“近似和类似”上的判断，因此，为简要说明，笔者以下仅仅讨论商标近似和商品类似问题。

我国商标法规定“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，同时规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权。上述法律规定从两个方面阐明了如果与他人同一或类似商品构成相同或者近似所导致的法律后果，即被驳回不予注册或被认定为商标侵权。

2、商品类似的判断

商标局发布的《商标审查及审理标准》中，类似商品或者服务审理标准的相关解释给出了类似商品的判断标准：类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者近似。类似规定也见于最高院的司法解释中，类似商品的判定应当综合考虑下列各项因素：“商品的功能、用途；商品的原材料、成分；商品的销售渠道、销售场所；商品与零部件；商品的生产者、消费者；消费习惯；其他影响类似商品判定的相关因素。”

类似的规定还有，像2011年12月16日发布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》4条20款指出：认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。这样的规定进一步丰富了商品类似的判断方法。

实践中，商标局及商评委等相关部门判断的标准是主要是商品区分表，如果分类表中两商品是类似商品，即得出结果，否则即认为不构成近似，这样的判断方法需要与时俱进。

3、商标近似的判断标准

关于商标近似的判断标准，在商标局发布的《商标审查及审理标准》中有着详细的规定，阐明了从含义、呼叫、构成等多个方面如何判断商标是否构成近似，

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款进而从构成要素和使用效果两个方面详细规定了，判断商标近似程度的标准为：其一，被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似；其二，被控侵权的商标易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

上述法律规定基本阐明了商品类似和商标近似的判断标准，如严格适用上述标准，相信能够较好地解决商标近似和商品类似的大部分问题。

二、商品类似判断上的递进判断方法

依照法律规定并结合笔者实践，在判断商品是否类似上，正确做法是：第一，看两商品是否属于商品区分表中的类似商品；第二，如果没有在区分表中的同一类中，即需要进一步根据“功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者近似”来进一步判断两类商品是否具有必然的关联性，从而判定是否是类似商品，关于这种必然的联系，人民法院往往关注的不是上位概念商品与下位概念商品的联系，而是认为同级的直接的两商品更具有关联性联系，这种认定联系方式是正确但不全面的。

实践中，商标行政部门承担了大量的商标审查和评审工作，其处理商品类似问题时往往仅关注“近似商品区分表”上的分类，而在司法程序中，由于代理律师的参与，在代理律师指出商品类似需考虑的因素时，人民法院仍通常会维持商标行政部门的审查结果，特殊情况下，考虑两种商品的关联，进而认定两种或多种商品属于类似商标。笔者代理的某跨国公司诉商评委的案件中，在商标“雅阁”相同的情况下，经代理律师阐明关联性，人民法院最终认定“汽车、摩托车、自行车、雪橇车”与“车辆用金属锁、弹簧挂锁、金属挂锁”等商品为类似商品，从而撤销商评委的相关决定。

三、商标近似的综合判断方法

商标近似的判断上，目前主要依据两个方面的规定，相应地有两个处理思路。一是商标行政部门发布的《审查和审理标准》，其中以列举的方式详细阐述了商标近似的判断标准和判断原则，并给出了较多的例子以供借鉴，使用中注意避免出现矛盾即可；二是最高院发布的司法解释，详细阐明了商标近似的判断标准和判断原则，并给出了整体判断、要部判断、一般消费者的注意力、隔离判断等详细方法和原则。业界人员以上述法律规定为纲，按照兼顾原则，灵活运用即可给出基本准确的判断和建议。

四、代理律师处理商标近似案件的建议

商标近似和商品类似的法律规定，虽说已经比较齐全，但是相对于海量的形形色色商标案例，很多时候尚难找到适合的规定，或者有时虽然已有规定，但不同的主体往往有不同的理解，执行时标准的统一性尚难以尽如人意，因此代理人在碰到商标行政或民事案件时，注意以下方面或能提高作业水平。

1、商品类似和商标近似的分析顺序上，应首先确定商品是否类似

上述二者比较起来，商品是否相同或类似判断起来比较容易一些，因此，一些代理人在处理商标侵权或商标行政案件时往往在“商品类似”问题上花费较少的精力或加以忽略，事实上，商品相同或类似是判断是否存在侵权可能的第一步，如果商品不属于同一类，两类商品也不构成类似，则除非商标为驰名商标，否则已无判断商标近似的必要。

在判断商品类似时，要注意选择合适的商品进行比较，在商标侵权案件中，商标权人的商标在同一类中不同商品上注册或使用，因此，可根据商标权的的商品范围，来全面判断对方商品是否为类似商品，或者在取证时选择与商标权人使用的商品类似的加以取证；在商标行政争议程序中，更应有选择地强调和使用引证商标的商品，以突出其与争议商标上某一商品的关联性，而获得商品近似的论断。

2、在商标近似的判断上，应根据案件实际，有针对性组织论点和证据

在判断商标近似问题时，往往两件商标（或标识）已经固定，且关于商标近似的法律法规也已明朗，因此，代理人对法律法规的把握以及论点的选择成为重点，切忌眉毛胡子一把抓，如果有针对性的根据案件的具体情况，有侧重的选择和组织论点论据，往往能够扭转案件的审理结果。以笔者代理过的一件案例为例，两件标识“FOXCONN”和“FORCECON”其英文字母和读音比较接近，此时如果一味从两标识英文字母和读音不同为重点进行抗辩，则很可能获得不利结果，因此，在确有证据的基础上，可以根据实践中两件标识对消费者没有构成混淆和误认为重点进行论证，并强调两件标识的各组成单词及含义具有明显区别，如此，最终说服法官相信，这样的标识在实践中仍未构成近似，没有对消费者构成混淆或误认,从而既能还原真相，又能获得对当事人有利的结果。

3、商标案件往往关联到客户更多利益，需对案件全盘考虑

一件商标权案件往往仅是纠纷的表象，其表面上表现为一件商标权的维权，或者一件商标异议案件，进而在审理中转化为两件标识是否近似、所使用的商标是否相同或类似的判断问题，但在实践中，商标纠纷往往关联到下述几个方面：其一、企业的经营和布局，商标权人的商标权一方面作为知识产权随着经营而获得无形财产的增加，另一方面，维权行动或打击竞争对手的市场行动，正是商标权人商标权行使的一个重要方面，“在特定时刻，发动一场赢不了的商标维权行动，有可能其效益大于在某些时候若干场维权的胜利”，其中的经营意味不言自明；其二，往往伴随着驰名商标的获得，鉴于驰名商标的重要性，发动为驰名商标而战的商标维权行动，有时也成为当事人的一种选择，这种选择如能被支持，也是商标权益提升的一个重要部分。类似其他“提升影响”、“狙击对手”等附加功能还有不少，因此，作为代理人，基于客户的需要和法律的要求，对案件全盘考虑和经营，为当事人提供更高附加值的服务既是一种能力，也是一种需要。

五、结束语

商品类似和商标近似的判断是商标案件的基础和难点，其不仅关系到两件具体的标识和商品，又关联到标识的组成、背景、使用方式、对消费者的影响和感受、商标的知晓程度，以及商品的关联程度等诸多方面，商标法律法规在变，商标的新问题更在万变，但我们相信，随着对商标等知识产权的重视，随着当事人商标及知识产权完整体系的规划，使得具体的商标近似判断问题不再因缺少支撑而显得单薄，我们也希望随着相关司法和行政部门能够更好地适用法律，推高审查和司法的规范性，摒弃不应该有的人为干扰，那么我们在解决相应法律问题时一定会更加的自如，我们的知识产权事业也会逐渐更加得到全社会的重视和尊重。