专家称地方著名商标制度值得反思

　　一个商标在此地被认定为著名商标,在其他地方不被认定为著名商标。著名商标在各地保护水平、认定标准均有很大差异,造成乱象。

　　□法制网记者 朱宁宁

　　是否可视作政府为市场主体竞争的背书?政府主导市场竞争,是否构成不正当竞争?一直以来,围绕地方著名商标制度,学界一直都在讨论。

　　显然,反思地方政府评审著名商标行为,必须透彻分析存在的问题,而享受驰名商标保护的实质、政府过度干预、认定主体不适格、认定方式不恰当、妨碍市场竞争秩序、损害消费者权益……这些也确实都是地方著名商标制度存在的问题。

　　今年5月,全国人大常委会法工委收到108名知识产权专业硕士研究生联名提出的审查建议之后,立即依照立法法和法规备案审查工作程序的规定启动对有关地方性法规的研究工作。为深入研究地方著名商标制度的有关问题,委托北京大学国际知识产权研究中心组织召开专家研讨会,邀请北京大学、清华大学、中国政法大学、中南财经政法大学、中山大学等高校从事商标领域研究工作的专家学者及部分从事商标案件代理工作的律师就相关问题进行研讨。研讨会上,与会的多位专家学者和业内人士认为,“法无授权不可为”是现代行政法的基本原理,地方著名商标制度应当进行反思,著名商标不应进行地方立法。

　　与会人员同时指出,著名商标制度最根本的问题,就是如何处理政府与市场的关系、如何促进企业在市场中自由竞争。地方政府应依法全力监督和管理商标的使用,保障市场公平竞争,维护消费者合法权益。

　　问题一:政府被指越位公信力受质疑

　　据了解,一直以来,由于地方著名商标制度中主要使用“认定”和“保护”两个术语,因此对这一制度的批评主要集中在“认定”方面。有专家学者指出,政府部门应当是依法监督权利人的商标市场行为,而不应直接对商标本身进行市场价值评审。否则,政府部门作为商标使用的监督管理者则异化成了著名商标的共有权人,这必将影响政府的公信力,破坏市场公平竞争秩序,损害消费者利益,是将地方政府的公信力捆绑在企业的市场信誉上。

　　北京大学知识产权研究中心主任易继明指出,反不正当竞争法中关于知名商品特有名称、包装、装潢的规定,可视为对著名商标提供“保护”的法律依据,但公权力机关对著名商标的主动“认定”,是缺乏法律依据的。即使对驰名商标的认定,也是“被动认定”“个案认定”原则,也不得在广告、包装、装潢等上使用,在商业活动利用中要受到限制,否则会影响公平竞争、分割市场。

　　“政府将在市场竞争中产生决定性的作用,著名商标可能导致企业在本地享有隐性和显性的特权,由政府主导市场竞争是不可取的。”中南财经政法大学教授曹新明指出,目前著名商标的认定标准、程序、主体、效果(广告宣传、招投标等)都是比较混乱的,将造成地方保护主义,可能导致其他地区的商标不过来,本地区的商标也难以走出去。而且政府和企业之间的勾连,打破了由市场主导的企业自由竞争。

　　问题二:被指缺乏上位法依据

　　尽管规定著名商标制度的地方性法规中通常都声称“根据《中华人民共和国商标法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法”,但有观点认为,其明显缺乏上位法依据。而且这些地方性法规实际上是赋予主体新的民事权利,超出了立法权限。

　　“目前没有关于著名商标的统一立法或规范性文件,地方著名商标制度缺乏法律依据,这实际上是宪法框架内的问题,也是最大的问题。”中山大学法学院教授、中国知识产权法学研究会副秘书长、常务理事李杨说。

　　在清华大学法学院副教授蒋舸看来,地方著名商标保护制度背离了商标法的基本原理。“商标法的历史使命就在于促成大规模市场的健康发展。偏缩一隅、敝帚自珍从来不是商标法的追求。商标法服务于大规模市场的理想与地方保护主义在小规模市场上的鼠目寸光,正好背道而驰。”

　　蒋舸认为,首先,从商标制度的正当性角度出发,商标的正当性在于鼓励市场经营者通过维系稳定的商誉,降低社会的搜索成本。而地方著名商标制度在理论与实务两个层面都无法经受考验。其次,从商标作为财产权的角度出发,地方著名商标制度的社会成本远远大于其收益。“总体而言,在商标法既有保护的基础上,地方著名商标提供的额外激励并不大,制度成本却高企,因此该制度违背了现代产权制度的基本原理。地方著名商标制度本身并不构成目的,评价该制度必须以是否促进全国商标战略为标准。而全国商标战略追求的是开放共赢的长远目标,地方著名商标制度不仅不能服务于该目标,反而会造成各地之间的恶性竞争。”

　　“实际上商标法中并无著名商标制度。地方立法的依据通常是地方政策。”北京市维诗律师事务所律师杨安进以北京市举例,其直接依据实际上是《北京市人民政府关于深入实施商标战略推动首都品牌经济发展的意见》。“对地方著名商标权人的禁止权(禁止他人在企业名称、装潢、商品名称中使用著名商标,甚至跨类保护)规定,实际上是赋予相关权利人在法律上没有的民事权利,属于创设新的民事权利,这显然超出了地方人大、地方政府的立法权限。”

　　问题三:被指影响公平竞争

　　纵观各地有关著名商标的规定,由于各地经济发展明显不平衡,地方上对申请著名商标的“注册商标使用时间”和“申请人”等方面的要求规定不同。有学者认为,这虽然体现了地方性,但却违背了市场的统一性和开放性特点,从而影响了经营者之间的市场公平竞争。

　　“早期我国没有立法法、行政许可法,这些法律出台后我们才看到,一些制度是违背这些立法精神的。我国市场是统一的,相关事项是中央的事权,而不是地方的事权。如何维护法制的统一,也是值得考虑的问题。”北京大学法学院教授刘东进指出,地方著名商标制度易造成地方保护主义,例如有些地方著名商标的认定,要求企业营业地必须在本地区。再比如,如果某一地区没有认可其他地区的著名商标,则其本身的商标在该地区也将受到歧视。“这些都将造成对全国市场秩序的更大破坏。”

　　李扬认为,认定标准不统一,容易造成市场竞争者之间的不公平竞争现象。“关于著名商标的认定条件,有的规定核准注册之日起3年以上,有的规定1年以上,有的规定只有本省的商标可以申请著名商标,带有很大的地方性色彩。目前的政策目标是‘统一、开放、有序’,地方著名商标制度明显违反这一政策目标。”

　　实务界律师多数也认为,不应以地方立法的形式认定著名商标。北京市中伦律师事务所合伙人、律师马东晓指出,著名商标制度实际上是对商标的强化保护,地方认定著名商标的初衷多是荣誉性的或者作为地方品牌。地方著名商标制度建立的本意并不是加强商标保护,从保护的角度来说,意义不大。“一个商标在此地被认定为著名商标,在其他地方不被认定为著名商标。著名商标在各地保护水平、认定标准均有很大差异,造成乱象。”

　　此外,根据各地的具体规定,著名商标所有权人可以在其核定使用的商品和商品包装、装潢、说明书上或广告宣传等活动中使用“某某地方著名商标”的字样。有观点认为,这必然对消费者的购买行为产生一定的引导作用,可能会出现消费者因对著名商标商品的信赖,选择和购买了实际上并不如其他一般商标商品质量的商品,消费者利益由此受损。

　　著名商标制度值得反思

　　值得一提的是,也有观点认为,过去一段时期内,著名商标制度在促进地方经济增长方式转变、提升综合实力和城市知名度等方面起到了一定作用。如果没有著名商标制度,那么对于不构成驰名商标但在地方有一定声誉的商标,又该如何保护呢?

　　“著名商标既是社会问题,也是法律问题。”中国政法大学教授费安玲指出,著名商标制度本身的出发点是好的,是保护商标竞争力,对增强企业的创新意识、提升产品质量、提供更好商品而言不是坏事,还可以为消费者提供一定的指引,它的出现对经济发展不一定是坏事,但现在的制度是扭曲的,存在公权力主体适格性问题,赋予了公权力机关过多的自行认定的权力,而公权力的过多介入导致目前著名商标制度的扭曲。她认为,真正应该发挥作用的应是不具有公权力色彩的行业协会。“如果能克服对公权力的疑虑,长久而言社会也许还是需要著名商标制度的。”

　　易继明建议,下一步的制度转换中,地方政府应加强商标服务,并考虑驰名商标、著名商标或知名商标名称上的统合,政府行政权力应退出市场,避免参与“认定”行为,反而是要加强对一些行业协会商标认定行为的监管,并限制其商业利用。

　　一些律师界人士也认为,著名商标可以进行地方立法,但需要进行相应的限制,包括认定机构应该社会化,而不应是某个政府部门进行,对著名商标的认定要透明,并且配套监督措施。此外,还可以仿照驰名商标进行个案认定,而不是通过评奖进行。

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　　地方著名商标立法情况

　　我国现行有效的关于著名商标或者知名商标的地方性法规共有11部。其中,省级人大常委会制定的地方性法规8部,分别是:《河北省著名商标认定和保护条例》《吉林省著名商标认定和保护条例》《浙江省著名商标认定和保护条例》《安徽省著名商标认定和保护条例》《湖北省著名商标认定和促进条例》《重庆市著名商标认定和保护条例》《四川省著名商标认定和保护条例》《甘肃省著名商标认定和保护条例》；设区的市人大常委会制定的地方性法规3部,分别是:《长春市著名商标认定和保护条例》《吉林市知名商标认定和保护条例》《成都市著名商标认定和保护规定》。

　　另据国家工商总局提供的情况,除地方性法规外,各地还制定了有关著名商标制度的省级地方政府规章18件(云南、江苏、海南、湖南、新疆、辽宁、广西、内蒙古、天津、山东、江西、福建、广东、河南、宁夏、上海、青海、贵州),设区的市级地方政府规章7件(南京、武汉、大连、哈尔滨、杭州、沈阳、青岛),地方政府规范性文件3件(西藏、宁波、厦门),还有6个地方政府的工商行政管理部门制定了关于著名商标的规范性文件(陕西、山西、黑龙江、北京、西安、广州)。