商标图样的著作权保护之困境与出路

《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。本条款中的“在先权利”是指除商标权以外的其他合法在先权利，其中包括在先著作权。《商标法》下在先著作权获得保护的前提有三：一是系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；二是系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；三是系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

　　实践中存在大量在先商标注册人依据在先注册商标中的商标图样主张在先著　　作权的案件，对此类案件中“商标图样”是否构成“作品”、作品创作时间、著作权权属、在先商标注册证和著作权登记证书的证明效力的认定以及双方当事人举证责任的分配等方面颇有争议。本文拟在探求《商标法》对在先著作权保护的立法精神的基础上，围绕在先著作权保护的审理标准，就“作品”独创性的要求，“实质性相似”、在先著作权权属以及“接触可能”的判定进行分析。

　　一、“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”条款的立法目的

　　对于《商标法》中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的立法目的，通说认为是解决在后商标权与其他在先权利之间的冲突。欲析清本条款的立法目的，必须先阐明何为“权利冲突”?同一权利客体上同时存在两个以上的合法权利，且该不同的权利分属不同权利主体，是权利冲突产生的前提；当因权利边界存在不确定性、模糊性，或者一方权利主体滥用权利，导致一个权利主体行使其权利会构成对他人权利的限制或损害时，权利冲突就实际发生。解决权利冲突的方法一般是通过立法，划清权利行使的边界，或者通过对权利进行限制，实现不同主体间的利益平衡。例如，我国2013年《商标法》第五十九条关于商标在先使用权抗辩的规定，就体现了解决权利冲突，限制商标权利滥用的立法精神。权利冲突应该是合法的、正当的权利之间所发生的冲突，而解决权利冲突的手段是划清界限，或通过权利限制实现不同权利主体间的利益平衡。

　　由此可见，“解决权利冲突”对本条款而言其实是一个伪命题。以在先著作权为例，若商标注册申请人是在接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品的情况下，仍然未经著作权人许可，将与他人享有著作权的作品相同或构成实质性相似的标识申请注册为商标，其注册行为从性质上就是有违诚实信用原则的不当注册行为，即该“商标权”的取得具有不正当性。此时，并不存在合法的商标权与合法的著作权之间的“权利冲突”，而是不当商标注册行为与他人合法在先著作权之间的“冲突”。对该“冲突”的解决也并非是通过权利限制，而是对在后不当注册的商标不予核准注册或者宣告无效。同理，若他人在后的商标注册并未损害他人在先的著作权，如主张在先著作权的标志与该商标图样并未构成实质性相似，或不能证明存在“接触可能”，则在后的合法商标权与在先的合法著作权之间亦并未产生“权利冲突”。

　　因此，本条款的立法目的并非要解决“权利冲突”，而是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。正确理解本条款的立法目的，对于在《商标法》下对在先著作权进行有效保护具有重要意义。

　　依据《伯尔尼公约》，任何一成员国公民的作者，或者在任何一成员国首次发表其作品的作者，其作品在其他成员国均应自动受到保护，因此，与商标权保护不同，著作权保护在公约成员国之间是不存在地域限制的。而且，与普通商标权保护以“相同或类似商品上”为限不同，若某在先创作的作品被他人未经许可注册为商标，则其权利人可依据在先著作权请求该商标不予注册或无效宣告，而勿论其注册在何种商品上。基于此，有观点认为，适用本条款时应对“作品”的独创性要求、在先著作权的举证实行严格的证明标准，否则这种不考虑实际使用商品类别的保护，会使得标识构成作品的在先商标获得超越驰名商标的保护程度，对某一商标标识形成垄断，破坏了商标注册及制度体系。实践中，持上述观点的人不在少数。

　　本文认为，上述观点曲解了《商标法》规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的立法本意。如前所述，本条款的立法目的是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。因此，若他人在先著作权可能会因第三人的不当商标注册行为而受到损害，其就有权依据在先著作权请求该商标不予注册或无效宣告，不能因某构成“作品”的标识被注册为商标，就剥夺或者限制其寻求著作权保护的权利。况且，著作权保护与商标权保护是两种不同的法律关系，前者以保护智力创作成果为原则，后者以禁止混淆为原则；前者以两图样构成“实质性相似”为前提，而后者中的商标图样可以“相同”，也可以“近似”。驰名商标可以获得跨类保护，此时在后的商标图样只需与其近似即可，而且引证商标的知名越高对商标近似判定也会越严格。但是对于在先著作权保护，则必须以商标图样与他人在先作品构成“实质性相似”为前提。因此，不能简单地得出图样能够获得著作权保护的商标会获得较之驰名商标更高的保护标准或保护机会的结论。

　　综上，在适用本条款对在先著作权进行保护时，应回归到“著作权保护”本身去确定证明标准，而不应强调“商标特色”，从“维护商标注册制度”角度出发提高证明标准；同时，在法律适用中应体现维护诚实信用原则、遏制恶意抢注的立法精神，有效制止损害他人在先著作权的不当商标注册行为。